承揽则是指需要从事某项活动的人,由于自己不能完成此活动,通过承包方式将其交给他人去组织施工完成,受益方事先支付或不支付部分费用,然后按照一定约定支付其工程款的施工活动。
本案从表象上看似承揽关系。因为案外人张文是包工头,四处揽活是他的职业习惯;被告找到张文请他拆除旧楼也是符合客观实际的;为了节省开支,被告似包非包,似请非请,把活托咐给张文是内心活动。假如若不发生意外,说承包也好,说雇请也罢,都行!完工即了事。因此,“包”还是“请”在目前的一些当事人眼里并不是主要的,只有钱才是最主要的。雇请可能意味着省钱,承揽可能因估计不准则多花钱。所以,雇请还是承揽都是不规范的。
本案从实质上看是雇佣关系,即审理查明是被告请案外人张文找几个人帮忙拆除旧楼,按30.00元一天计算报酬。这种方法依当地说法叫“点工”,即法语所称雇请,干一天可得30.00元,不同于当地的包工。包工是指把这厂活说好(协议)多少钱,整个包给他人,赚钱失本主家(发包方)不管,活干完成就付钱,那怕10天活1天干完,或1天活10天干完都是包工头自己的,相似于合同法上的承揽。也就是说,事实上原告是受被告委托张文雇请的民工,张文虽然是个包工头,可是张文同原告一样,同样是受到雇请的民工,帮被告拆除旧楼,在报酬领取上均是按照同工同酬给的,张文不能多得一分,其劳动所得等完全在被告的掌控之下,张文不能主宰。这样一种劳动关系有点四不象,点工的成分占据主要,就只能视同是当地的点工。显然要认定它是承揽,被告就越权了,代行的是包工头的权力,所以只能是雇请而不是承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任……”的规定,被告应当承担赔偿责任。一审法院后以雇佣关系作出判决。
(文中人均为化名)
- 上一篇:钟点工摔伤后责任由谁负
- 下一篇:员工离职2年内重操旧业被判支付违约金