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如何确定放弃重复侵害行为的性质(2)
www.110.com 2010-07-24 15:42



  第三种观点可称之为“折衷论”。这种观点旨在调和“未遂论”和“中止论”,而提出新的见解。如有的学者认为,按照既定命题,放弃重复侵害行为,有的可能是犯罪未遂,如开枪杀人未中目标而停止继续射击的情形;有的可能是典型的犯罪中止如用刀杀人、第一刀未刺死,在能够继续砍刺的情况下,出于本人的意愿而自动放弃砍杀行为;还有的可能是“犯罪未遂+犯罪中止”,如甲投毒杀乙,在乙饭碗中放入足以致死的毒药,第一次将饭端给乙,由于意外原因而将饭倒掉,甲第二次又如法炮制,当乙正端起饭碗欲吃时,甲突生悔悟,将饭倒掉,前一次构成未遂,后一次构成中止。有的学者认为,放弃重复侵害行为,总是由两部分构成的,即第一次侵害行为因意志以外的原因未发生预期的危害结果,构成未遂犯;后来放弃能够重复实施的侵害行为,构成中止犯。但在定性上,应当按照重行为吸收轻行为的原则,以未遂犯论处。[5]还有的学者认为,传统上所称的重复性侵害行为(如开枪杀人)是一次性侵害行为,行为人放弃重复侵害应属犯罪未遂;重复性侵害行为限于用刀、剑、棒等工具或手段实施故意杀人行为,行为人在第一次行为未能刺(中)而完全具备继续进行侵害的情况下,自动放弃重复侵害行为,以致未能产生死亡结果,应为犯罪中止。[6]

  我们认为,倘若单就第一次侵害行为本身而言,由于犯罪分子意志以外的原因而使行为未造成犯罪分子所追求的危害结果,将这种情况视为犯罪未遂,“未遂论”或“折衷论”自有它的道理,但就整个侵害行为的发展过程观察,“未遂论”和“折衷论”有着其自身难以克服的缺陷。

  就“未遂论”而言,其缺陷主要在于:⑴“未遂论”以孤立静止的眼光看待放弃重复侵害行为,认为行为人已将侵害行为实行终了,不仅与当时存在着的侵害行为继续进行可能性的实际情况不符,也有把刑法分则中由一系列动作或行为组成的杀人行为绝对化地理解为一个开枪杀人的动作或行为的倾向,极易导致实践中认定犯罪未遂等停止形态的混乱。⑵“未遂论”无法回答在实施第一次侵害行为后,从当时主客观条件上看,行为人在完全可以实施重复侵害行为的情况下,为什么是自动放弃实施重复侵害行为,而不是被迫的。

  对“折衷论”而言,它不仅具有上述“未遂论”的缺陷,而且还存在着以下不足:⑴使用刀、剑、棍、棒等工具杀人和使用枪杀人,同样可以一下子致人于死,为什么使用前者能够成立犯罪中止,而使用后者只能构成犯罪未遂?“折衷论”无法回答。有的论著甚至将用枪杀人这种行为视为一次性侵害行为而将其排除于放弃侵害行为的范围之外,这显然是难以令人信服的。⑵“折衷论”将放弃重复侵害行为的情况视为未遂犯和中止犯并存的主张,其实质是把第一次的侵害行为和随后的放弃重复实施的侵害行为视为两个独立的犯罪行为,这不仅人为地割断了同属一个犯罪行为中两个侵害动作或行为间的紧密联系,而且也把放弃重复侵害行为与连续犯中犯罪未遂和犯罪中止并存的情况混为一谈。
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