是否利用职务之便为其定性要点

    案情：被告人叶某系某市邮政储蓄专柜代收话费营业员。一日，被告人叶某在上班时见储户陈某在该专柜办理邮政储蓄活期存款人民币６０万元的存款手续，便偷偷记住了该存款存折的账号；而后利用上班单人之机，在自己工作柜台与办理邮政储蓄业务联网的电脑上经多次秘密调试，获取到该储户存折的取款密码。随后，被告人叶某利用一本已注销作废的代缴话费的邮政活期储蓄存折套取出空白存折，冒用储蓄专柜营业员的工号和密码，在电脑上换取出储户陈某存款６０万元的新储蓄活期存折。被告人叶某告知高某、郑某等人以诈骗罪均判处有期徒刑拾到一本存折，并指使高某、郑某等人多次到某市邮政储汇局所属的各储蓄所进行冒领。

    分歧意见：对被告人叶某的行为如何定性，存在两种不同意见。第一种意见认为，被告人叶某的行为构成金融凭证诈骗罪。根据刑法第一百九十四条第二款规定，金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取财物数额较大的行为。被告人叶某主观上具有非法占有的目的，客观上采取窃知储户存款存折账号，以作废存折调换并变造存折，而且利用电脑微机秘密调试存折取款密码，指使他人冒名支取储户存款６０万元，数额特别巨大，其行为应以金融凭证诈骗罪认定。第二种意见认为，被告人叶某的行为构成贪污罪。

    评析：笔者同意第二种意见，被告人叶某的行为构成贪污罪。理由是：首先，该邮政储蓄专柜隶属于邮政储汇局，系国有企业单位；被告人叶某身为该储蓄专柜代收话费营业员，属于受国有企业委托经营国有财产的人员，根据刑法第三百八十二条第二款规定，应视为国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。其次，该邮政储汇局的储蓄业务与收取话费业务在同一储蓄专柜内，且其电脑软件系同一系统，并能互相办理，因此，被告人叶某在上班期间，办理储蓄业务与代收话费业务均属于其职务范畴，其变造储户的存款存折等手段，非邮政工作人员不能采用，故系利用职务之便而非工作之便。最后，根据刑法第九十一条第二款之规定，储户的存款属于公共财产，并且贪污罪侵害的对象亦可为其他工作人员管理经营的公共财产；被告人叶某以非法占有为目的，采用变造储户存款存折，窃取密码，指使他人冒名支取等手段，骗取公共财物数额特别巨大，侵犯了公共财物的所有权及公务廉洁性，客观上符合贪污罪的特征。