[评析]

　　本案主要涉及两个法律问题：（一）以相同体裁表现相同主题的作品的侵权对比。（二）如何认识委托鉴定以及鉴定结论的采信。下面分别评析。

　　一、以相同体裁表现相同主题的作品的侵权对比。

　　《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。该规定表明，著作权法意义上的作品须具有独创性和可复制性，该二性的结合体现了著作权制度的设立目的和价值。独创性，又称原创性，是指作

　　品与已有作品相比不同，是作者智力创作活动的直接结果，类

　　似于专利法中的新颖性和创造性。可复制性，亦称可再现性，是指作者能以某种方式让社会公众知悉其作品，并能为社会公众欣赏或利用，这也是著作权法以赋予作者对其作品享有独占利益为“对价”，来促进文学、艺术和科学事业的发展。著作权法保护作品的表现形式，还是作品的内容，还是二者兼有，学界一直存有争议。但是，从任何内容均需借助一定形式来表现这一角度来讲，著作权法保护作品的表现形式这一通说还是成立的。本案中，浮雕作品属于美术作品，原告的权利作品和被告的被控侵权作品均是借助美术体裁来表现相同的主题，即通过刻画济南市的历史名胜和现实景点，表现泉城和历史文化名城这一主题，所以，二者所选取的刻画对象绝大部分是相同的。上述内容对于作品来讲，是素材、构思，是非常重要的。但著作权法并不保护上述内容，而是保护作品如何表现这些内容即作品的表现形式。美术作品的独创性体现在如何构图和如何刻画被描写对象上，美术作品的侵权可能体现在整体构图和刻画手法的相同上，也可能体现在局部构图和刻画手法的相同上，这与专利侵权对比判断的标准是不同的。通过科学技术部知识产权事务中心的鉴定结论，我们可以发现，原告的权利作品与被告的被控侵权作品在整体或局部的构图和刻画手法是不同的，所以，两部作品是不同的，被告未构成侵权。

　　二、如何认识委托鉴定和鉴定结论的采信

　　目前，由于执法环境等因素的影响，不少同志主张委托鉴定应坚持法定性，即应委托法定的有资质的鉴定部门进行鉴定。本案原告代理律师在诉讼中也一直坚持这一观点，并对法院的委托鉴定和鉴定结论提出异议。笔者认为，诉讼中的委托鉴定与行政执法中的鉴定有本质的不同。根据诉讼理论，鉴定结论是证据形式之一，是法院组织专家或委托有鉴定能力的单位通过专门的技术工作来解决技术难题，鉴定结论能否被法院采信并成为有效证据，不仅要经过当事人的质证，还要经过法院的审查。所以，委托鉴定的生命力不在于鉴定单位的法定性，而在于鉴定单位的中立性和客观性，鉴定单位更应该象仲裁机构那样具有民间性。法院在委托鉴定时，应重点审查专家或鉴定单位的鉴定能力和其履行委托事务的中立性，而不应该只偏爱于鉴定单位是否是本行业的法定权威部门。法院应加强对委托鉴定的监督，严格审查鉴定结论。鉴定单位出具的鉴定结论只能解决技术问题，不能涉及案件的实体处理。鉴定单位在形成鉴定结论以前，可以象法院庭审那样，组织各方当事人就技术问题充分陈述意见。庭审时，应尽量通知专家或鉴定单位代表到庭，以便接受当事人的质询和法庭的调查。本案中，原告