裁判要旨

　　商标合理使用抗辩成立的前提条件是被控侵权标识与涉案注册商标相同或相近似，并在相关消费者之间造成混淆或误认，如果并未造成混淆或误认，则无须考察商标合理使用抗辩是否成立。而判断被控侵权标识是否与注册商标相近似，不仅要考察商标标识本身是否近似，还应考察注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。

　　案情

　　潘宗基于2004年4月14日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了商标“西樵大”，商标注册号为第3393018号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。核定使用商品类别是第30类，包括蛋糕、面包、大饼、面粉制品等。该商标中的“西樵”二字在右侧，“大”字的字体号数较“西樵”二字大，“大”字在“西樵”二字的左侧下方。在书写方式上“大”字中的一捺延伸到“樵”字下部。

　　霍燕卿为业主的广州市白云区大荣华食品厂的产品外包装左上方为一方形标识，内容为拼音“DA RONG HUA及图案”，右方以竖向方向排列行楷字体“西樵”二字，文字为空心书写方式，下有两个实心圆底。在包装正中间则以竖向方式排列“大饼”二字，其中“大饼”二字在字体上明显大于“西樵”二字，“大饼”与“西樵”字为独立的左右结构的排列方式。“西樵大饼”四个字的字体与第3393018号注册商标不同。另，在“大饼”两个文字右侧还标注“大荣华”字样。

　　2005年2月5日《佛山日报》C3版刊登了《西樵大饼，驰名岭南500年》一文，该文核心提示载明：西樵大饼作为地方特产，包含了500年的风土人情，在西樵及西樵附近的地区，至今还流传着这样的风俗：嫁女送礼饼，这礼饼就是西樵大饼，西樵大饼这一俗称已有数百年历史。另，西樵为广东省南海地区一地名。

　　原告潘宗基认为，被告霍燕卿未经原告许可生产、销售与原告商标名称一致的侵权产品“西樵大饼”，在同一种商品上使用与原告注册商标名称完全相同的商标，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，对原告的品牌造成了一定的影响。因此原告请求人民法院判令被告立即停止生产、销售侵犯原告“西樵大”注册商标的西樵大饼，并销毁生产侵权产品的模具;被告在《南方都市报》登报道歉，消除因被侵权给原告产品带来的负面影响，并赔偿原告经济损失80000元。

　　被告霍燕卿辩称，原告的注册商标“西樵大”与被告的包装上“西樵大饼”字体及图案并不一致，被告生产的产品包装上的字为四个字，而原告的注册商标为三个字，两者的字体不一致，且“西樵大饼”是通用名称，故被告并没有侵犯原告的注册商标“西樵大”。

　　裁判

　　广州市白云区人民法院一审经审理认为：

　　潘宗基的“西樵大”商标与被告生产、销售的被控侵权产品外包装上标明的“西樵大饼”名称字样均是由中文文字组合而成，其中两者的“西樵大”三字及其读音相同，且均是“西樵”二字在右侧，“大”字的字号较“西樵”二字大，“大”字在“西樵”二字的左侧下方，两者“西樵大”三个字的字号大小相似。而且，被控侵权产品与原告的“西樵大”注册商标被核准使用的商品类别属于同一类别，对于普通消费者而言，在施以一般注意力的情况下足以造成混淆。故应认定被控侵权产品外包装上使用的“西樵大饼”名称字样与“西樵大”注册商标相近似，足以造成消费者对两者商品来源的误认。

　　关于赔偿数额，双方均没有向一审法院提交足以采信的证据。鉴于本案无法查清注册商标专用权人的实际损失，也没有侵权人因生产销售被控侵权商品而实际获利数额的充分证据，法院综合考虑商标的知名度、侵权人合理注意的义务、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定被告霍燕卿侵权赔偿数额以20000元为宜。

　　赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，而潘宗基指控霍燕卿侵犯的商标权属于财产权利，且潘宗基没有提供被告侵权行为对其商业信誉造成损失的证据，故法院对潘宗基请求判令被告在《南方都市报》登报道歉这一诉讼请求不予支持。由于原告潘宗基未能提供证据证实被告生产被控侵权产品使用了模具，被告霍燕卿也否认其生产的被控侵权产品使用了模具，并称其只是单纯用手工制作，故原告潘宗基要求被告霍燕卿销毁模具的主张缺乏依据，法院不予采纳。

　　综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第(五)项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第(一)项、第(七)项的规定，一审法院判决:一、在判决书生效之日起，被告霍燕卿立即停止生产、销售侵犯原告潘宗基注册商标专用权的商品，并销毁其侵犯原告“西樵大”注册商标的商品;二、被告霍燕卿自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告潘宗基经济损失人民币20000元;三、驳回原告潘宗基其他诉讼请求。

　　潘宗基不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，请求：一、判决撤销(2006)云法民四知初字第52号民事判决第二项，改判为赔偿潘宗基经济损失人民币80000元;二、一、二审诉讼费用由霍燕卿承担。

　　霍燕卿亦不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，认定其并不侵犯潘宗基注册商标专用权。

　　广州市中级人民法院二审经审理认为：

　　本案双方争议的焦点是霍燕卿制造、销售的被控侵权产品是否侵犯潘宗基注册号为第3393018号的“西樵大”注册商标。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考察商标标识是否近似，还应考察注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。本案中，霍燕卿制造、销售的被控侵权产品“西樵大饼”虽然与第3393018号注册商标核定使用的类别相同，但第3393018号注册商标中的“西樵大”三个字与被控侵权的标识“西樵大饼”四个字在字形上有所不同，两者的排列方式亦不相同;从读音上，虽然两者在“西樵大”三个字上相同，但被控侵权的标识为“西樵大饼”，在读法上四个字为连贯的，中间不停顿;在含义上，第3393018号注册商标“西樵大”没有任何含义，而被控侵权标识中的“西樵”则为广东南海地区的一地名，“大饼”则为该地区一种地方特色饼食。潘宗基并未举证证明其“西樵大”注册商标具有较高的知名度或美誉度，致使霍燕卿在主观意图上有攀附商标权人注册商标的商誉的故意。而“西樵”本身作为广东南海地区的地名，其地名的知名度高于其作为饼类产品商标的知名度。此外，被控侵权的标识实际上是作为产品名称使用，霍燕卿还在该产品包装上标注了自己的商标、企业名称中的“大荣华”字号，在相关公众施以一般注意力的情况下，并不会对商品的来源产生混淆或误认。因此，霍燕卿制造、销售的“西樵大饼”并没有构成对潘宗基第3393018号注册商标的侵犯。一审法院认定被控侵权产品外包装上使用的“西樵大饼”名称字样与“西樵大”注册商标相近似不当，二审法院予以纠正。

　　综上，一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，应予以改判，霍燕卿称其不侵权的上诉请求成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，二审法院判决：一、撤销广州市白云区人民法院(2006)云法民四知初字第52号民事判决。二、驳回上诉人潘宗基的诉讼请求。

　　案例编写人：广东省广州市中级人民法院　 刘 婕

　　本案是涉及判定商标是否近似及注册商标合理使用认定前提的典型案例。

　　关于近似商标的认定目前主要的法律依据是商标法及相关司法解释即《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第九条中规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

　　根据上述司法解释的规定，认定商标近似应注意区分商标标识本身的近似与商标近似两个不同的概念。商标标识近似是指两个商标图样本身的近似，而商标近似不仅包括商标标识本身的近似，还包含了因两商标使用在同一种或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆或误认。因此判断商标的近似性应注意两个重要的原则，即：第一，商标标识近似不是单纯的判断标准，关键在于近似是否有可能造成混淆，而近似并不必然引发混淆;第二，判断商标近似性时，应强调近似性对相关公众的影响。换言之,足以造成相关公众的混淆及误认是认定商标近似的必要条件，而商标标识本身近似仅为认定商标近似的一个条件，仅为判断侵权时应当考虑的一个因素，关键仍在于考虑是否造成混淆的可能。

　　本案中，一、二审对于事实认定的差异在于对商标是否近似的判断上。商标标识是否近似的判断可以从两个标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构、其立体形状、颜色组合等是否近似进行判断。对于上述单个要素及整体效果近似的关系上应当注意以下两个情况，即：有的时候尽管单个要素可能不相近似，但整体效果上可能是相近似的;有的时候尽管单个要素是相近似的，但整体效果可能不相近似。而对于要达到混淆的效果，整体效果的近似比单个要素的相近似对于认定商标近似而言相对更为重要。因为，虽然个别要素相似，但因为两者的差异性较大，相关公众施以一般注意力情况下能较为容易分辨出两者的不同。

　　本案中，虽然潘宗基的注册商标“西樵大”与霍燕卿所使用的“西樵大饼”标识在单个要素即三个文字相同，但是两者的字形、含义及整体结构上并不相近似，两者整体的视觉效果亦不相近似，即两个商标标识本身并不近似。更为重要的是，霍燕卿在其产品包装上如实标注了自己企业的商标、字号及企业名称、地址等信息，特别是在“西樵大饼”四个字旁边以较为显著的形式标注了自己的企业字号“大荣华”，使得相关公众在一般注意力的情况下，能正确识别该产品的生产厂家，并不会对商品的来源产生混淆。

　　另一方面，商标本身是否具有知名度及知名度的大小对判断是否近似亦有较大的影响，在认定商标近似时，需要考虑的主要因素还包括请求保护注册商标的显著性和知名度。从混淆或误认的可能性角度看，如注册商标的知名度及显著性越高，则在相关公众中产生混淆或误认的可能性就越大。本案中，潘宗基并未举证证明其“西樵大”注册商标具有较高的知名度，相反，霍燕卿标注的“西樵”二字本身为广东南海地区的地名，其作为地名的知名度高于其作为饼类产品商标的知名度，因此难以认定霍燕卿在主观意图上有攀附潘宗基注册商标的商誉的故意，相关公众亦不容易将其与原告的商标造成混淆或误认。