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迈向立法者的法理学(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  需要注意的是,最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者,他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度,理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没,这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区,主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下,全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度,加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序,实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达,与法律移植的权力实践密不可分。

  (二)法律共同体的职业意识形态

  如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣,那么,一旦法律移植的政治任务完成之后,这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样,难免遭到被遗忘的命运。然而,时至今日,我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象,反而更加生机勃勃,其秘密既不是因为法律移植仍在进行,也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性,而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态,成为法律共同体的自主意识的表达,其生命力不仅在于法律移植,而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就,律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体,是因为他们分享了一套共同的对法律的认识,并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观,即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义;不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争;通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15]

  事实上,在整个法律共同体的发展过程中,每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型,其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑,严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中,其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化,即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念,甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去,因为“检察权”服务于国家利益,是国家利益的代言人,而不是捍卫司法公正。[16]

  (三)法律人的法理学

  无论参与立法的政府官员和法律专家,还是司法过程中律师和法官,这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观,固然受到了他们所从事职业的影响,但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关,而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂,而且作为公共知识分子占据公共舆论空间,成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问,到1990年代知识分子作为市民社会的一部分,在自主性知识场域中从事规范化的学术研究,[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中,法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分,逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂,它关注法律文本,忽略其背后的国家、政治和经济等要素,强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子,在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。

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