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由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式((4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  (三)法学思考是问题思考或情境思考。法学思考总是针对法律问题或根据一定的情境而进行的思考。那么,什么是“法律问题”?当人们对法律制度或社会现实以及两者相互如何对应等方面的理解提供多于一个以上的答案时,就存在着某个“法律问题”。这样的法律问题是无处不在的,它既可能是立法问题,也可能执法问题、司法问题、守法问题,既可能是法律解释问题,也可能是法律推理问题。有时,这样的法律问题甚至表现为一种“无路可走的”僵局性问题。譬如,假设有一项立法议案涉及大多数人的利益,无论是普通公民,还是立法机构内部成员之间形成完全对立的两派意见,谁也说服不了谁,表决的结果也是半数对半数,那么这就形成一种僵局性问题。在司法上也可能产生同样的情况。因此,法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程,更多的情况下是从问题出发,确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身产生疑问,那么法学思考的工作就根本无法进行下去。所以,法学的首要任务就是解决法律问题,为法律问题提供答案。

  (四)法学思考是论证的思考、说理的思考。既然法学可能面临许许多多的法律问题,那么法学在为法律问题提出解答方案时必须为结论提出必要而充分的理由。在这里,法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说,法学的结论必须是有论证理由的结论,是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。显然,这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩,寻求讨论和理解的前提和方法。只有在法学思考中坚持论证和说理,才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解,直至达成共同的法学意见或法学结论。

  (五)法学思考是评价性思考。法学所研究的是一种“价值性事实”,即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着:法学思考离不开评价。其实,自古以来,正统的法学就是“评价法学”(Wertungsjurisprudenz, evaluative jurisprudence)。法学家们总是根据法律来评价人们的行为是合法的还是违法的。正如法学家施蒂希?约根森(Stig Joergensen)指出,法学及司法裁判的特色正在于:它们“几乎完全是在处理评价的事” .德国法学家卡尔?拉伦茨(Karl Larenz)也认为,要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论,毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践(法律适用)的领域,还是在理论(“教义学”)的范围,法学涉及的主要是“价值导向的”(wertorientiert)思考方式 .在法学“价值导向的”思考中,寻求法律中的“正确性”要求是至关重要的。这种“正确性”要求所反映的主要价值是公正和正义。所以,法学思考所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言,如果说经济学思考追求“效益最大化”的价值,伦理学思考追寻“道德之善”,政治学思考寻求“合目的性”、“权宜之计”,那么法学思考则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。这正是为什么在立法和司法过程中必须设定严格、甚至有些“烦琐”的程序,不惜牺牲“效率”,以保证法律的“正义”、“公正”的价值得到实现。

  正是根据上面的思考方式,法学家们通过法律的历史性维度的观察,在各式各样、错综复杂的法律问题之辨析论证中寻找到法律的理性及其原则。这应当成为法学家在知识论上所能做出的独特贡献。

  舒国滢

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