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新老法律现实主义——今非昔比(上)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  当我们提及“新法律现实主义”时,一个显而易见的问题是,如何将其与当初闻名遐迩的法律现实主义运动加以区分。我们当然不能仅仅告诉人们,当年卡尔?卢埃林没有建立网站,而我们建立了。[1]今天,我们面对的法律、政治、或社会环境,与1920年代后期至1930年代初的那些对法学形式主义发起挑战的进步改革家和学者,以及当时尝试进行法律实证研究的人们已经全然不同。今天,在“法与社会研究学会”成立40年之后,我们可以哼唱一曲Duke Ellington的“今非昔比(Things Ain‘t What They Used To Be)。[2]在我们看来,那个年代学术界的一些事情充其量像是一些奇闻轶事。然而无论如何,当回顾法律现实主义的历史时,必须意识到,我们的曾祖父辈和祖父辈所懂得的东西,实际上比我们归功于他们的更多。[3]在本文伊始,当提到这些前一两代的学术前辈时,需要提醒的是,必须将性别[4]和种族的问题增加到那些复杂的背景中去。最初的现实主义所坚持的权力的立场乃是一种男性白人的立场,我们由此有理由怀疑这是否影响了他们当时所关注的目标及结果。

  在这篇论文中,我将首先简要概述法律现实主义的历史。其次,我将重述我在1984年在Baffalo纽约大学所做的Michhell讲座上的总结,这一讲座涉及法与社会研究20年来的成果。接着,我要提出一个问题:在我的总结发表20年之后,可以对其增加哪些内容?最后,我将探讨新法律现实主义在此基础上的创新与发展。

  我的故事将从改革的年代和“威斯康星理念”开始。所谓“威斯康星理念”,即利用大学的学者、知识和技能促进本州的发展和社会问题的解决。[5]威斯康星大学的教授,如经济学家Richard T. Ely和John J. Commons提出了新的社会规划。他们支持建立失业与工人补偿法和改善雇用条件的法律;[6]在限制童工方面也取得了巨大的胜利。[7]1909年,威斯康星大学法学院院长Richard和Walter Wheeler Cook及Underhill Moore教授帮助本州起草了一部促进州仲裁改革的法案。[8]Charles McCarles创办了威斯康星州立法参考图书馆。[9]他们训练掌握立法技术、能够起草法案的人,从而使得立法从那些院外游说者提供的法案文本中解脱出来。McCarles创办的图书馆则根据报告和剪报(向立法者)提出各种社会问题。一旦法律被视为社会工程的工具,那么,事实和专家判断就必然会取代原理和传统。

  法学院也开始受到“威斯康星理念”的影响。Carrington 和King报告说:

  威斯康星理念的一个贡献就是引领大学的新一代年轻法律教师不仅关注公共事务,而且加强了与受过其他有益的专门知识训练的学术同仁的联系。1907至1908年,法学院建立了与政治学系的联系,其目的是为了使法律教学(legal instruction)与“现代社会和经济关系联系起来”。同样,在1904年到1910年之间,法学院的学者,特别是Gilmore院长,与经济学家Richard T. Ely和John J. Commons等共同合作,在很大程度上为美国劳工史上的重要文献做出了贡献。……到1915年,法学院公开宣布积极提倡一种法学与历史学、经济学、政治学和哲学课程相结合的综合性课程。[10]

  在威斯康星大学法学院,有一些法学教授,并不热衷于普通法原理,而致力于研究行动中的法。Olver Rundell教授早在1912年就开始研究刑事司法制度的迟延问题。[11]我的前任,威斯康星大学的合同法教授William Herbert Page,1917年从俄亥俄州来到威斯康星大学,他曾于1914年在美国法学院协会会议上发表了一篇关于埃利希(Eugen Ehrich)[12]的“活法”理念的论文。埃利希的“活法”是指:

  “相对于那些仅仅依靠法院和官方机构得以执行的(法)而言,活法是指那些并未被确立为法律规则,但本身在生活中却具有支配作用的(规范)。其知识渊源超越于所有现代的法律文件,但是又可以直接从生活中获知,它们来源于商业活动,习惯和惯例以及各种组织,包括那些法律认可的组织和一些法律不承认的组织。”[13]

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