[摘　要]本文通过对法的激进主义与保守主义及其理论根源的和立法的实例比较分析，认为审慎的保守主义更符合法的一般发展规律，是法律发展的必然选择。

    [关键词]保守主义 激进主义 传统习俗 法律发展

    一、法的保守性的概念

    “保守”一词按字面的理解是“维持现状，不求改进”的意思，仅从字面上看并不带贬义，但也许是自近代以来，人们面对民族衰败急于改变现状求新求变的心态下，“保守”一词 被赋予了贬义的色彩。仅就法的保守性而言，应包括以下三点：

    （一）法律并不轻易破坏自发形成的秩序，甚至可以认可自发秩序，将其纳入法律之中，构成法律的组成部分……

    （二）重视法律实践中的经验，而不是理论的预先设计，对理性的万能报怀疑的态度，不轻易否定过去，不轻易设计未来，将法律本身看成人类不断积累的生活经验的表达和总结。 .

    （三）赞同法律的渐进改革，从现实出发，对不合理的部分要逐步改革，以求实效，要防止激进变革带来的社会动荡和法制的破坏。

    而这三点是相互关联的，共同构成了保守性完整的内容。

    二、法的保守性及其理论根源

    法的保守主义与激进主义相对，有其深刻的思想和哲学理论根源。培根认为，知识的对象是自然界，而关于自然界的一切知识都源于感觉，而感觉是经验的源泉，而经验又是知识的基础。培根的这种认识对英国人关于理性的认识有重大的影响，经验成为他们认识世界的重要工具（1）。休谟认为，理性是激情的奴隶，他对人类的理性始终报有深深的怀疑，他认为，自我并不提供有关真理的可靠性，因此，应该放弃对真理的寻求，而在传统的范围内行事，所有的人类成就和所有的知识都来自社会传统。虽然传统并不带来真理，但我们只能接受传统的生活方式。他主张，正义准则、法律秩序的准则都是历史过程的产物，都是传统和经验的产物，我们不要匆忙的做出巨大的变革，，我们有必要认清包含在理性主张中的种种知识的局限性（2） .他的这种观点深深的影响了后人对理性和知识的认识和思考，成为保守主义的思想和哲学理论根源。

    自由主义大师哈耶克认为，自由理论有两种不同的传统：一是英国式的经验的和缺乏系统的，另一种是法国式的思辩的理性主义的。他认为，没有脱离于人的经验之外的知识，知识是建立在人类文明传统之上的，人类对自己所需要的知识总是不能完全理解的，因此，随着知识的增长，人类的无知反而在增加（3） .这种对理性的怀疑和对经验的充分的信赖构成了保守主义的理论基础，也深深地影响着英美法的发展。

    实际上，法律的发展本身已充分证明，保守性是法律自身的发展规律导致的，而决不仅仅是空泛的理论上的设想。作为社会制度的一种，其发展也有一个纵向的历史延续过程，是建立在对既往法律文化、法律制度的基础之上，民族的价值观念、传统习俗在法律的领域内也因此薪火相传。从这个意义上说，法律更多的是对过去的继承和总结，是对现存制度的认可，是对过去和现状的屈服和认可，而非对过去和现在的完全否定与抛弃，更不是对未来的设计与展望。

    法律家的保守性也是导致法的保守性的重要原因。大木雅夫认为，法律家具有保守主义倾向。“他们使用古老而独特的语言，格外尊重先例并尽可能回避改革，”拉德布鲁赫指出：“显然，法律是站在权力者和富人一边的，它通过阶级法、例外法和阶级司法等手段来压迫社会上的无权和贫困的人。”（4）这一观点与马克思关于法律是阶级统治的工具理论具有一致性。作为法律家，其利益与现存体制休戚相关，具体的法律操作者的地位，其不可避免地具有现存体制拥护者的特性。同时，法律家据先例思考的思维方式也导致其保守性的思维习惯。“归根到底，法学或法学教育是以尊重既存的法律秩序的精神为核心的。”（5）