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从比较法到共同法(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  比较法学者的社会职责就是作为比较法学者应该对社会承担的义务。任何法学者,如果他不对社会承担义务,那么他就不是一个真正的法学者。法学者的天职就是从公平正义的理念出发,从对民众和社会的关怀出发,阐明其对法律和法制的思想观点,为建设法治国家而尽心竭力。具体说,他应该通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究,对本国和外国法律制度的差别及其长短予以明确了解,从而在其本国法律的制定和实现过程中,提倡最佳,或至少是较佳的选择和方案,以求获得最好或较好的社会效应。由此可知,比较法学者们在促进法律秩序的建设和发展,如在立法、司法以及法学理论的建设和发展方面,应扮演重要的角色。这是比较法学者最直接的、最基本的社会职责所在;是他特殊的,但也是最基本的使命。质言之,比较法学者的社会职责主要是通过对本国法律和外国法律的比较研究,提出改进和完善本国法制的设想,指出其可行的方法和途径。

  比较法学者所以负有这种特殊的使命并且能够实现这种使命,是因为他们可以通过比较法学对法律制度赖以发生和存在的社会基础和内在原因作更全面深刻的理解,从而能更准确地理解法律制度本身。因为,通常的法学方法往往只关注法律规则或制度的一些表面问题,而对这些规则和制度何以能够发生和存在则未必知其所以然。与此不同,比较法学却能够从一开始就给法律工作者一个更为广阔的认识背景,它可以使人们透过法律规则、制度、技术等表面问题,看到其后的社会、历史和文化背景,看到法律所隐喻的种种社会、人生问题,看到所有人类社会所面临的共同问题,并从解决这些问题的不同方法中获得解决这些问题的共同原则或规范的启迪。如同许多欧洲比较法学家们所说,“比较法作为一所‘真理的学校’充实了‘解决办法的仓库’,并且向那些有批判能力的观察家们提供机会,使他们能够认识在其时其地‘更好的解决办法’。”

  应该指出,比较法学的高明之处是从一开始就站在较高的境界或以较广阔的视野来看待法律及其制度。当然,其他法学部门也可能采取这种方法,但却并不是必然的,而比较法学则非如此不可,否则就不成其为比较法学了,这也是比较法学的与众不同之处。

  从法律史上来看,法律比较实际上从一开始就与立法活动紧密联系在一起。在某种程度上甚至可以说,法律比较的最初起因或动力就是立法和改进立法的需要。古代如此,近现代更是如此。事实上,差不多整个20世纪期间,世界各国立法无不以法律比较为其立法改进的重要途径。近年来,在欧洲私法统一运动中,进一步说,在欧盟法律制度的建设中,在世界贸易组织的建立发展过程中,比较法学更是发挥着不可或缺的重要作用。没有法律比较,就不可能想象有支持欧盟和世界贸易组织等类似国际组织存在的法律秩序,从而也就不可能有欧盟和国际贸易组织等国际组织的真正存在。而且,以比较法学促进和实际承担的欧洲私法统一和国际贸易规则的统一工作,势必将迅速地发展。它已经构成当代法律发展的一个重要特征。在当今世界,差不多所有的立法者都自然而然地采用法律比较的方法来寻求提高其立法质量。法律比较已经成为现代立法者们必然采用的一个手段。

  自70年代末改革开放以来,中国社会经济结构发生了巨大变化,与其相应,法律制度的变革与发展也获得了举世瞩目的成就。在某种程度上,可以说我国的立法在某些方面已经超越了法律实现的操作能力。在许多场合,我国已经不是无法可依,而是如何依法,如何实现法律。而在此进程中,除了社会历史条件的具备以外,不论人们是否意识到,法律比较实际上起着举足轻重的作用。改革开放以来我国大部分重要立法,从1979年的《中外合资经营企业法》到后来的三个合同法以及80年代以来陆续颁布的《公司法》、《担保法》、《海商法》、《破产法》、《专利法》、《刑法》和《刑事诉讼法》、《反不当竞争法》及《银行法》等等,直至1999年统一的《合同法》,都是在对各国法律进行广泛调查和比较研究的基础上,根据我国的实际情况完成的。甚至可以说,差不多所有改革开放以来制定的法律,都不同程度上采用了比较立法的方式。5现今正在进行的物权立法工作,同样是循此途径进行的。可以肯定,未来中国立法仍然会一如既往地如此进行。其实,考察世界法律发展史,没有任何一个时期和任何一个国家像中国这样,充分运用了法律比较的方法来建设自身的法律,并且取得了举世公认的成就。6

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