（二）法典与判例法的比较

　　作为西方法的两种主要形式，法典与判例法的产生与发展，各自有复杂的政治、经济、文化和地理差异等原因。比如，就法制统一而言，很难设想在幅员辽阔的古罗马帝国以法官巡回审理案件的方式来实现。中世纪的英国是一个较小的国家，因而有可能通过皇家法官巡回判案来统一法制。美国联邦法制秉承了英国的巡回法院制度，并创设了多个区域性的巡回上诉法院制度，但是，建国初期，美国只有东部的十三个州，国土面积比现在小得多，因此早期美国联邦最高法院的法官同时为某巡回区上诉法院的法官。另外，美国的联邦制本身为联邦法（而不是州法）的统一奠定了政治基础。

　　从法律的制定及其文字表现来看，法典是由立法者制定的一般性条款排列组合，判例法是由法官制定的，包括事实、法律推理以及原则或规则等具体内容。无论是法典，还是判例法，都是国家的统治者规范人们行为的手段。值得深思的是，在柏拉图时代，西方人就提出了人类社会生活的基本问题之一-统治者如何治国？人治，抑或法治？差不多同时，先秦中国的儒家和法家也围绕这个问题，展开了意义深远的争鸣。以柏拉图和亚里士多德为代表的古希腊人是这样提出问题的：首先，人的行为以及政治社会的道德基础应是什么？柏氏的正义论和亚氏的伦理学基本上回答了这个问题。其次，政治社会的治理方式应是什么？柏氏和亚氏是从政体的角度考虑这一问题。在特定的文明条件下产生的，西方人这一政治思维角度，使得西方人与东方中国人的人治观和法治观难以相题并论，并且导致两者踏上了不同的法典化历程，前者还创造了后者未曾有过的那种判例法。

　　罗马人是一个从思想到行动上崇尚法治的民族。罗马法产生在共和政体的国度里。罗马共和国的形成与发展离不开罗马市民法。西塞罗认为罗马共和国是现实的理想政体，并给国家下了如此定义：“国家是人民的事务，人民不是指以任何方式结合而成的人类团体，而是特指根据有关法律与权利的协议，并希望分享互惠的一定数量的人所组成的结合体。”[81]可见，在罗马人的国家观中，法律是多么重要。罗马法的法典形式起源于法学家的汇编传统。据《学说汇纂》记述，第一部罗马市民法汇编出自于楷称第一位罗马法学家塞斯特？帕皮里之手；罗马帝国后期出现的最初两部法典也是由法学家编纂而成；至于后来尤士丁尼的法典化结果，更是以法学家的学说汇纂为核心。罗马法实在是法学家“创造”的法。

　　罗马法学家的造法活动不仅表现在对现有法律的汇编，而且更重要的是体现于对已有法律的解释或阐明，由此产生新的法律。罗马的法典化与后来英国的判例法传统形成过程十分相似。判例法是通过法官对已有判例的汇编或评注而形成的。判例法名符其实地是法官“创造”的法（Judge－made law）。这种法官就是法学家。 由于西方法的两种主要形式分别与教授型法学家和法官型法学家的活动有着不可分割的联系，而这种活动的最主要内容分别是理论阐述和法律推理，因此都需要某种理论或推理的逻辑起点。人们常说，法典与判例法的思维差别在于演绎式与归纳式之分。但是，对判例法的具体研究，会使我们认识到：判例法的实质-法律推理（legal reasoning）和遵循先例原则（ stare docisis），恰恰反映了一种演绎的思维方式。其演绎的逻辑起点和罗马法学家的理论前提一样，归根结底，无不出自于正义的观念。

　　比如，牛津案的厄尔［The Earl of Oxford‘s Case，（1615）1.R ep.ch 1］在英国法历史上具有十分重要的地位，该判例梗概如下：

　　牛津默顿学院早已获得考文特加登（伦敦一广场名）的租约，为期72年，每年租金为9英镑。约50年后，该学院将租约转让给厄尔， 每年租金为15英镑。但是事后，学院又重占了一部分租地，理由是：伊丽莎白法禁止出售寺院和学院的土地，因此转让给厄尔的租约无效。厄尔起诉，要求剥夺学院对该土地的租用权。普通法的法官们支持学院，指出他们必须服从伊丽莎白法。厄尔提出衡平法上的请愿，要求得到救济。埃尔斯米尔勋爵予以准许，宣布学院的权利要求与所有的良知（ good conscience）相抵触。 〔衡平法院〕这一判决使普通法和衡平法发生了公开的冲突，并导致詹姆士一世裁定：凡遇普通法与衡平法冲突，衡平法优先。[82]