法律与社会规范(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00
在一个不存在法律和最低限度政府的世界中,某种秩序仍然会存在。人类学研究已经明示了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范的日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚,包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐。为了避免别人怀疑自己的忠诚,人们会对社群(community)做出象征性的(symbolic)承诺。人们也会更多合作。他们会信守并且信赖诺言,避免伤害邻人,为公益事业贡献力量,馈赠穷人,援救危难,参加民众集会和游行示威。但是人们有时也会违约并造成损害。那些已经成为某一群体所拒斥之行为的活符号(walking symbols)的人们会受到歧视,尽管他们自身并没有什么过错。他们之间会有争端,有时甚至是激烈的争端。仇恨会由此而生并且可能永远不会终结。社群可能分裂成小群体。秩序及其全部收益的获得都要付出成本。在和平时期,秩序是稳固的;但在危机时刻,它就会暴露出自己的孱弱。
现在添加一个强有力的、仁爱的、能够制定并实施法律的政府。这个政府能够有选择地介入非法律形式的秩序,做出去芜存精的改造吗?它能够在边界上微调激励,运用税收、补贴和制裁来消除-比如说-仇恨与歧视,同时又不会妨碍友好的亲善和信任吗?或者,社会组织的十足复杂性会压倒这样的努力吗?
从实证角度转向规范角度来说,对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情,立法机关和法院应该怎样处理呢?我们是该假定这些事情是令人想望并且应该尊重和促进的呢,还是该认为它们是病态的并且是应该消除的?我们能够确定国家应该介入的条件吗?国家干预有可能会促进非法律合作的为人所欲的形式并破坏其令人厌恶的形式,但我们能否依据这种可能性对各种不同的干预做出评价呢?
这是一些老问题,它们占据了很多学术领域中的最优秀的头脑,但是在主流法律学者的关于法律如何影响行为的论著中,它们却被大大地忽视了,在有关法律改革的适当方向的著述中,这种忽视就更加严重了。
本书是关于法律与-我姑且称之为-“合作的非法律机制”(nonlegal mechanisms of cooperation)的关系的研究。激发这一研究的原因是法律理论以及特别是法律经济学-它是我写作的基础-中的一个空白。法律经济学的实证部分假定个人致力于满足自己的偏好,其行为受制于预算约束,但却不受他人态度的影响。偏好或许利己,或许利他,或许二者兼有,但除此之外没有任何东西阻止个人为其利益而相互争夺,人们会偷窃,或者粗心驾车,或者谋杀,或者说谎,除非国家以法律的形式确立起反对盗窃、过失、谋杀和欺诈行为的威慑。上述关于世界的描述一部分是真实的,但大部分是虚假的。即使没有法律,或者法律没有效力,大多数人在大部分时间里也会抑制自己,不会有反社会的行为。他们遵守社会规范。留给法律经济学的悬而未决的问题就是:人们为什么会遵守社会规范?这个问题不解决,我们就无法理解法律对于人类行为的影响。
法律经济学的规范部分以及大部分其他主流规范法律理论都把政府作为一个外生力量,政府施加干涉,以求阻止那种社会成本很高但对个人来说却是有利可图的行为,或者换句话说,政府要解决公民之间出现的集体行动问题。例如环境法,人们是把它作为一种阻碍个人污染动机的威慑力量来解释并加以正当化的。清洁的空气、水、土壤这些公共物品都会是明智的环境法的产物。破产法防止债权人为实现其权利主张而获取不对等的成果,以此维护资产的价值。在如果不加保护,效仿者就会耗尽原创作品价值的情况下,知识产权法使得发明人和作者能够收回其成本投资。合同法为防止违背承诺提供了保障,侵权法保护人们在使用其财产时不受干涉。以上这些解释尽管是有用而且有趣的,但却是不完全的。人们总是利用法律来对抗非法律规范的潜流,后者是通过流言蜚语、非难、放逐和暴力来实施的,其本身就产出重要的公共物品。非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决方法,而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范(background norms)。因此,某一种被提议的法律规则之所以会是为人所欲的,就不仅仅是因为集体行动问题的存在,而且还在于合法运作的法律制度的存在。此外,它还依赖于非法律制度对于集体行动问题一贯采取的应对方式,以及法律介入对于非法律制度的干涉程度。
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