论分析法学(8)
www.110.com 2010-07-24 13:00
从上可知,奥斯丁法律定义,有两点是明确的:第一,“命令”是奥斯丁法律定义的核心,奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”;第二,奥斯丁法律定义的基本因素包括:命令;主权,即政治优势者于劣势者的关系;主权命令而生的责任;和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。
二、“法律”一词的四种含义
奥斯丁说,通常所谓的法律具有四个方面的含义,它们是:第一,上帝之法,第二,实在法,第三,实在道德或实在道德规则,和第四,比喻性的法律。
1,上帝之法
上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律,有时称为自然法。为了避免与17-18世纪的自然法相混淆,奥斯丁使用“上帝之法”一词,在具体含义上,它是指功利主义,即边沁所倡导的“避苦求乐”。从这个意义上讲,奥斯丁是边沁功利主义集团的一份子,他坚持边沁功利主义的立场。在奥斯丁看来,上帝之法是一种严格意义上的法律,在所有的法律中,它处于最高的地位,但是,作为一个实证主义者和一个分析法学家,他不可能充分地展开论述上帝之法的问题。从奥斯丁对这个问题的解释,我们认为奥斯丁的看法是:第一,功利主义的内容是伦理学研究的对象,它是一种批评的科学,而实在法才是科学法理学研究的东西,它是一种阐释的科学。第二,分析法学的最终目的归结为功利主义,功利主义是分析法学的逻辑起点,但是法律是否合乎功利主义的原则,不是科学的法理学所关心的问题。实际上,去掉奥斯丁理论中的功利主义理论,奥斯丁的学说仍然可以是一个完整的体系。边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”,前者是立法学的范围,后者是法理学的范围。
2,实在法
实在法是一个主权国家制度出来的法律制度,这是一种严格意义上的法,是科学法理学,或者称为一般法理学所研究的对象,其具体内容就是他著名的法律命令说。他认为,每一实在法(或每一个所谓简单和严格的法律)是由一个主权者个人或集体,对独立政治社会(其中其创立者是至尊的)的一个成员或若干成员,直接地或间接地设立的。换言之,它是一个君主或主权体,对处于其征服状态下的一个人或若干人,直接或间接确立的。
3,实在道德
实在道德,或称实在道德的规则,或称实在道德规则,是指非由政治优势者建立,但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律,它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有:“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”,是因为因其“道德”而区别于实在法,因其“实在”而区别于上帝之法。
在实在道德规则中,有些是严格意义的法律,有些则是非严格意义的法律。有些具有“命令性”法律或规则所有的本质,有些则缺少这些本质。后者被称为“法律”或“规则”是在该术语类比意义上的使用。
严格意义的实在道德有三种:1,生活在自然状态下人们所设立的规则,比如生活在自然状态下的人可以发布一项命令性的法律;2,主权设立的规则,但这里主权者不是政治上的优势者,比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律,或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律;3,私人设立的规则,但不是实施法律权利的私人设立。比如,父母对子女设定的命令性法律,主人对仆人设定的命令性法律,出借人对借入人设立命令性法律,监护人对被监护人设定的命令性法律。
非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律,也就是说,由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。例如:某个职业团体某些成员的一般观念,某城某省居住人们的一般观念,一个民族或独立政治社会的一般观念,由诸个民族形成的较大社会的一般观念。一些由观念设定的法律已经有了恰当的名称。比如,绅士们之间流行的流行观念设定的法律或规则,他们经常被称为“荣誉规则”,或“荣誉法则”。比如,存在涉及独立政治社会之间相互关系行为的法律,或者说涉及主权或最高政府之间关系行为的法律。这种由流行于民族之间的观念设立,加诸民族或主权之上的这种法律,通常被称为“民族法”或“国际法”。
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