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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  在主张法律具有“强制力”的理论中,有一种观点即凯尔森的观点是颇为奇特的。与一般法律观点不同,凯尔森不仅将禁止某种行为的规则(如刑法规则),而且将允许某种行为的规则或授权规则均视为一种特殊规则的假设前提或“条件从句”,这种特殊规则不是指导一般公民,而是指导官员并且命令官员如果某些条件被满足则适用某些制裁。根据这一看法,禁止谋杀的法律是不存在的,存在的只有指导官员在某些情况下对那些谋杀者适用制裁的法律。正是在这个意义上,“法律是规定制裁的基本规范。”[25]与这种观点相类似,美国法学家霍姆斯(O.Holmes)以为理解法律的准确角度就是“坏人”的角度,因为“坏人”只关心法院将会作出什么样的制裁性的判决,而离开法院的行为和制裁便无法把握法律的实质。哈特认为,这些观点不仅抹煞了授权一类规则的对一般人们的指导作用,而且否定了禁止性规则对一般人们的指导作用。这正如将所有体育比赛规则作为指令裁判如何裁判的规则的“条件从句”一样,否定了前者对一般比赛者的指导意义。而且,“作为社会控制工具的法律的主要作用并不见于个人争讼或起诉,而是见于对法院以外的生活的各种方式的控制、指引和计划”。[26]

  在本世纪60年代,哈特和富勒分别成为崇尚实证精神和崇尚应然理想的法学流派的代表人物。正如他们各自的某些理论对后来的实证主义法学和自然法理论产生了重要影响一样,其对法律“强制力”观念的批判,在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。虽然在具体细节上法理学家还有某些不同的甚至矛盾的意见,但是,在否定法律的概念与“强制力”有逻辑上的必然联系这一主要问题上,他们并无二致。在西方社会法律制度的部门及内容日益多样化的情况下,这种否定在他们看来更是理论和实践上的必然结果。美国综合法学派法学家博登海默(E.Bodenheimer)指出:如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在,那么,这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段,那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效。“既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义,那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质”。[27]奥籍法学家温伯格(O.Weinberger)认为,以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解,法律的主要作用是指引和协调,其主要手段不是强制而是促进。[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为:“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时,就违反了这一原则。在法理学的那些论战中,背离这种变化原则是一种常见的倾向;在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时,就是如此。”[29]

  四

  可以发现,在摈弃“强制力”(尤其是国家强制力)是法律的基本特征这一观念的过程中,西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。

  首先,“内在观点”的理论的提出,使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在,这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度,他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人,正是在这部分人的主观合作态度之中,法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点”理论的是哈特。在他看来,“内在观点”是指人们积极主动接受规则作为指引,并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认,在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心(或被迫接受)规则的人,这类人可以称为一种持有“外在观点”的人。但是,社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人,则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活,他们不断用规则作为社会生活方式的指导,用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点”。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在,而不是超越现实来界定其中之一”。[30]在哈特之后,西方法学家一般接受了“内在观点”的理论,承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然,这一理论暗含着对“人性恶”说的批判,如果这一理论可以成立,那么,从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难,同时,得出“强制力”不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。
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