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比较法学的几个基本理论问题(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  在长达二千多年的中国封建社会中,由于经济、政治和文化等各种条件的限制,对中国法律和外国法律之间的比较研究是不存在的。但如果对比较法学作广义解释,那么早在战国时期就有对各诸侯国法律之间的比较研究。魏国李悝(?—约前395)“集诸国刑典,造〈法经〉六篇”(11)。秦汉以来各封建王朝之间法律的比较研究,更为众多。我国古代断代史文献中的《刑法志》,主要叙述各代法制概况和评论,对以往历史上的法制也有所比较。清末律家薛允升(1820年~1901年)所著《唐明律合编》也是我国封建社会对法律进行比较研究的一本代表作。

  在我国历史上,真正近代意义上的比较法律研究,是从清末沈家本(1840年~1913年)主持修订法律工作时开始的。他提出了“参考古今,博稽中外”的方针,组织对外国法律的翻译工作,设立中国历史上第一个近代意义上的法律学校(法律学堂);聘请日本法学家冈田朝太郎等人主讲外国法律并任修订法律顾问;以及派人出国考察法律,等等。

  在民国时期,包括国民党政府统治时期,比较法学进一步发展,但总的来说,也未发展成为法学的一门独立学科。当时在大专法律学校中,开设有少数部门比较法学课程,如王世杰20年代初在北京大学连续主讲“比较宪法”达五六年之久,1927年在他的讲义的基础上出版《比较宪法》一书,1936年双出版他与钱端升合编的修订本(均由商务印书馆出版)。程树德的《九朝律考》也是民国时期出版的对中国古代法律作比较研究的一本代表作。

  五、比较法学的作用

  对比较法的作用,可以从不同角度加以分析。根据当前我国法学情况,本文试图从以下三个方面加以说明。

  第一,培养懂得外国法律专门人才的一个有效途径。从党的第十一届三中全会以来,我国法学界对需要大力培养了解“外国法律”的专门人才这一点,至少在理论上是公认的。但如何培养呢?“外国法律”这一用语的含义可以说是浩如烟海的。联合国迄今已有159个会员国(12),不仅还有不少未加入的国家或地区,而且很多国家或地区的法律并不是单一的。因此,就整体意义上的法律体系来说,全世界现行的法律体系的数目远超过159个。因此,一个国家要想培养出通晓全部“外国法律”(即使仅现行法律)的“通才”,是不切实际的。要培养出了解个别国家的全部现行法律的专门人才(如美国法专家、苏联法专家),或了解大多数国家的某一部门法的专门人才(如外国刑法学家、外国诉讼法学家)也是很不容易的。

  在培养懂得外国法律的人才时,除了培养以上所说的那种外国法或外国部门法专门人才外,还可以通过比较法学的途径。正如美国比较法学家莱因斯坦(M. Rheinstein)所讲的,“在法律领域中,国际实践是以比较法为基础的”(13)。也就是说,要了解外国法律的基本制度、它的精神,了解外国法律工作者考虑和辩论法律问题的方式同本国的有什么不同,等等,而这也就是指对本国法律和外国法律进行某种比较研究。它是培养了解外国法律专门人才的有效途径之一。

  第二,有助于借鉴其他国家的立法经验。每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。从比较法学历史上看,比较法学最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会,分别称为“比较立法讲座”和“比较立法学会”,这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法学的价值的。

  在现代资本主义国家的立法工作中,比较法学的作用是极为广泛的。例如美国参议院司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时,广泛地征求各大学比较法教授的意见,收集有关比较法论文,从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法、包括苏联的《刑事立法纲要》在内,进行详尽地对比。英国1965年的《法律委员会法》中明文规定,负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国法律制度的情况”。
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