三、 基本权利

　　我们一直从民主合法性和功能专业化的角度对分权进行考察。我们的第三个角度是更加个人主义的。即权力分立如何保障基本人权？

　　我之所以把这个问题保留到最后讨论，是因为它对民选政治家的角色提出了最根本的挑战。尽管民主合法性的二元论原则反对政治家通过一次选举便获得全权，但并不否认在某些情况下获得全权的合法性。该原则仅仅要求，在获得最后胜利之前，政治力量必须在僵局期间持续奋斗。同样，在联邦制条件下的分权也并没有对民主进行质疑，而只是致力于如何安排不同民选政治家之间的关系。

　　出于同样原因，职能专业化的学说假设政治家通过任何他们喜欢的法律都是合法的，它所关注的是，政治家为达到其目的会不惜破坏行政的公正性和知识化。挑战只是在于，确定在何种条件下，宪法应当保护法官和行政人员对职能专业化的要求，以防预期的对法治的践踏。

　　建立在基本权利之上的第三个学说，则更加深刻，它寻求对民选政治家的立法权威施加最终限制。对这种限制的论证包括两个基本原理，我将分别加以讨论。从政治理论的角度看，两者均为人熟知，但对权力分立而言，这两个原理又有不同的制度意义，所以最好特别提出来。

　　（一）、民主分支

　　基本权利的第一个原理是从民主自身概念之中推出来的。在赢得选举之后，立法机构的多数派可能臭名昭著地力图使自己免受进一步的选举考验-冻结大选，限制言论自由，或修改选举法以使选区的划分不利于那些反政府情绪强烈的地区。主要感谢John Ely的工作，宪法学界已广泛承认有必要建立制约机制，以防这种类型的滥用职权。[188] 但一个严重的问题是，我们是否应当把这个被Ely称之为“代表性加强”的（representational reinforcement）职能，仅仅授予一个宪法法院，换句话说，是否应当设立特别的权力分支，以承担这一使命的某些重要部分。

　　无论如何，之所以提出该问题，是由于全世界普遍建立了独立的，但是非司法性的机构，来监督选举过程的关键要素。这些机构的功能非常多样。有时它们负责重划选区，以符合变动的人口状况；[189] 有时它们有权执行并解释竞选资金法；[190] 最通常的，它们只是负责保证选举日的诚实计票。[191]

　　我赞赏设立独立机构的潮流。但不幸的是，在职政治家（established politician）却普遍不这样认为。因为这些政治家自己的选举命运可能在平衡中悬而未决，因此他们将非常不愿把对选举过程的控制权交给真正独立的机构。也许说不定什么时候就需要一位朋友掩盖选举舞弊或非法竞选捐款之类的丑闻呢？

　　正如美国的竞选基金委员会的运作所展示的那样，在已确立民主的国家中这类事情一点儿也不比有志于民主的国家少。在水门事件的影响下， 国会成立了联邦选举委员会作为一个“独立”机构，但该委员会的法定结构却可以在事实上导致管理失灵[192]-“完全没有选民（constituency），几乎没有资金和朋友……该机构的行政决定被政治家轻视，被法律人嘲笑，并被法院推翻。”[193] 联邦选举委员会（FEC）曾希望能够无需司法部副部长（Solicitor General）批准就有权申请获得诉讼文件移送命令（certiorari）的令状，但被最高法院拒绝，[194] 这使得它向法院的通路受制于总统任命者不受制约的自由裁量。[195]

　　这样的司法裁决证明是传统分权思想的破产。当然，在标准的立法、行政、司法三权分立之中，并不能找到代表性加强的职能的合适位置。但这样就使三权分立显得更糟！对分权更好的理解将意识到：象FEC这样的机构值得特别承认是制衡体系中的一个独特部分。

　　我将其称为“民主分支”。 当然，授予该分支多大的权力将取决于制宪大会信奉何种民主概念。多数派可能只满足于一个非常狭义的公正程序：只要计票真实，宪法就将别无所求。或者大会可能采取一个强硬得多的概念，即要求公平确定立法选区以及在政党间公平分配竞选资金。无论主流的理想内容如何，只有当宪法所提供的机制，能够对付执政者为阻止大选失利而可能采取的种种伎俩，依然保证民主政治的持续力量时，这一理想才是有意义的。