二 谁在左右司法公正

　　一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏流水，而不公的判断则把水源败坏了。1那么，有哪几种力量能影响一个判决?第一个问题，法官在自由裁量的恣意下以公序良俗的名义作出判决，破坏了法律秩序;第二个问题，老百姓以服从道德判断代替了法律判断;第三个问题，我们的法律根本上就是非正义或缺乏正义的，法律秩序本身就有问题。可见，正义在通过法律这一媒介交到每一个人手中的时候，已经发生了很大的变化。能够摧毁法律正义实施的因素，除了权力(Power)，一个是民意(Public)，一个是法官的恣意(Personality)，还有法本身的正当性(Law)。--这些都在某些时候成了干涉司法公正的罪魁祸首。

　　(1)权力(Power)

　　中国传统社会就是一个权力本位的社会。一个皇帝领导一个国家，权力层层分配下来，同时皇帝还有造法的一个权力。作为统治国家机器的工具，法治在旧中国完全是当作一种工具而存在的，在人治社会是权力运行下的一个附属物，从来就不存在独立的正义价值。在司法过程中与其说是法在施行平衡人间正义的职责，不如说是权力为维护其自身集团利益而对社会作的一种纠正。回到现实来看，虽然我们国家提倡了50多年的司法独立，政党机关极其行政机关对司法的干涉仍是一个相当严重的现象。文革十年动乱，司法活动基本上被取消，代之以党的整风和群众运动，时至今日，政府给法院批条子的情况也是屡见不鲜。而且法院虽作为司法机关，却有很强烈的行政化色彩，院长、庭长在很大程度上一开始就退离出法律人的群体，成为政府官僚中的一员。在这种情况下，法院怎样去公正司法?司法又何以独立?法律秩序构建得再完美，经过权力在一套潜规则的粗暴干涉下，人们预期的正义也就变了味。百姓于是怀疑这样一来法律还是不是可靠的东西，能不能再拿来作我们生活的规则。法律的正义不仅体现在规则当中，更重要的是在规则的运作中。

　　(2)法官的恣意(Personality)

　　成文法国家由于建立了比较完备的成文法体系，在规则至上主义的指导下，法官的每一个判决都应以严格援引法律作为依据。在这种情况下，法官的判决过程似乎更像是一项查字典的工作2;而在另一方面，法官作为世俗的人，并不是司法活动中的法律机器，法官作出任何一个判决，都或多或少会不由自主的将情感倾向、道德理念追求融入到判断中。那么即使司法的这种独立制度建立了又怎样呢?在法律界，常常抱有一种盲目的乐观，似乎有关保障司法独立的制度建立了，司法公正就不言而喻。事实上，司法独立表述的内涵只不过是给法官们构建了一个审判自主的空间，并不能保证在这个制度内的人能够公正审判――正如我们给一个人创造了一个良好的学习环境，未必就能保证他能优秀学习一样。并不是这么一回事，外在制度的设计最终还是要落脚于人本身。就是说，司法独立的核心还在于法官人格的独立[3]。然而司法实践中法官的某种个性(Personality)人格却成为摧毁法律正义的工具。大陆法系里法官的“自由心证”[4]主义在中国有很深刻的影响，这种影响甚至是灾难性的，这给法官的专断提供合理的借口;另外，受传统法治思想的影响，在道德化的司法中“原心论罪”[5]是作为一个重要的判决依据应用于审判中的。汉武帝时，便有“腹非”罪名，以人心善恶作为判案推演的逻辑前提，法官可以原情定罪，原情执法。古代的司法特点是行政官司法，不存在法官职业，这也是权力干扰的结果。既然法官可以“自由心证”，可以“原情定罪”，那么事实上法官是根据自己的想法来办案的。法律是什么?法官说什么就是什么。审判，也最终成为一个讲道德故事、颁布道德戒条的现场。[6]