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法意与民情(3)
www.110.com 2010-07-26 12:37

  法律究竟是谁的?法官说了算,百姓还会不会相信法律。四个钮扣的法袍,第一颗就要象征忠于共产党,至于共产党喜欢什么,这就又很难说了。[7]在这种情况下,党的法官制造的又是另外一种恣意,木偶戏里的角色放纵。

  (3)法本身的正当性(Law)

  法律的面孔是什么?中国百姓对法律的认识是陌生的。法律也就给老百姓一种陌生化的代价,“讨个说法”是很难的,老百姓不懂法所以没办法。我们应该问问,这样的法律是否还有没有正义,法本身失去正当存在的合理性和合法性,司法独立又如何去独立。司掌恶法是没有司法独立可言的,因为它从来就是错误的。正如我们拿一把标尺去衡量一根木头,而这把标尺本身却是错误的。长期以来,我们的立法是被人大垄断的,地方性的法律法规被地方垄断。尽管人大立法是通过严格的民主程序进行的,但这并不一定就表明立法具有正当性。一个立法委员会或者加一个专家立法委显然不能为一个13亿人口的泱泱大国创制出一个完美无缺的法律来。进一步说,民主投票决定法律又有多大的真实性,这些代表们,三千多人的代表是否就了解了即将产生出的这个法律。人大制度是民主的,那么民主又是什么?谁能代表人民?人民又是什么?所谓的民主只不过是多数人的统治。[8]多数人这个概念的意思就是边沁所说的“最大多数人的最大幸福”,多数人不是所有人,更不是少数人。我们的法律有没有保障少数人和异己分子的能力?这是个问题。法律追求的正义是终极的,它代表每一个社会成员都能拿到同样多的面包以及这样一种可能。那么我们现在的法律规则事实上是代表们制定的,而不是人民,今天我们制订《民法典》,广泛听取来自民间的声音,这或许是一个好的开端。法律必须是通俗易懂为人们所知晓的,否则也只是一纸空文;法律只不过是一种习惯,关注老百姓的想法,把创造规则的权利交到每一个人手中,而不是立法垄断,法律的正义才有可能到达每一个人的手中。即使一个法律规则生米煮成熟饭,它就代表着正义,那又怎么样?尽管人类的语言已经精致到能够足够表达人的憎恶观念,在一些微妙的情感或正义的旁枝末节上的却不能说一不二,一部看起来正义的法律仍不免存在着空白,模糊,互相矛盾。这种对完美规则追求的企图是难以实现的,事实上正义虽然要规则来约束当从来就不是规则。这样一来,正义似乎又立法者手中回到司法者手中。

  谭承强

  (4)民意在左右法律正义的实现(Public)

  老百姓心里的想法是什么?我们说法律的实施要考虑老百姓的想法,让民意入法这是很有问题的。百姓心中每人都有一竿称,这种自身是非黑白衡量的标准与法律所理解的正义大相径庭,甚至差之千里。在中国这样一个由传统礼制支撑的社会里,人们接受得更多的是道德习惯,而不是法律规则,更何况法律一方面在很大程度上有是道德化的法律。道德判断本身不是根据逻辑得来的,这是一件很危险的事。如果一个人在无爱的婚姻外找了个第三者,那么算不算是正义的?要是用道德标准来判断,在四川泸州这是不道德的甚至是伤风败俗,所以百姓们冠之以“二奶”.、“情妇”,一种鄙夷的眼光和口气;如果案子放在上海或其他先进一点的城市,那又会怎么样?婚外恋也许仅仅就是一件习以为常的事情,何况是在死亡的婚姻上找了个情人,如此而已,是不是道德?如此可见,道德这东西是相当令人捉摸不定的。我们常常将与我们意见相左的人视为不道德或者没有良知,道德是有地域性的,所谓“十里不同风,百里不同俗”,在一个地方作出的判决到了另一个地方也许就会出现完全不同的结果,而这一切都是法官迎合民意、追求社会效果的结果。法官对付的百姓是一群什么样的人?不会思考的人民是愚民,不会宽容的人民是暴民。[9]在四川泸州的法院判决书上,我们看到民意也是可以对法律施以强暴的,媒体在其中也被民间声音情绪化,立场偏向一方,就此机会火了一吧。法律本身在婚姻与继承中就存在漏洞和矛盾,不能说张学英就是一个受害者,可是也别以道德的名义取而代之法律所构建的秩序。道德只能作为法律的一个论据,道德争议往往不相上下,孰是孰非极不确定,更缺乏可操作性,以民意道德司法,法律正义便会荡然无存。

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