五、仲裁裁决违反公共秩序

　　（一）公共秩序的含义

　　在国际私法中，公共秩序是一个传统而又广为接受的概念。在大陆法系国家，或称公共秩序（Ordre Public）或称保留条款或排除条款（Vorbehaltsklausel或Ausschie Bungsklausel），在英美法系国家则称公共政策（Public Policy）。在中国内地的法律中则称“社会公共利益”。它既是用以拒绝适用外国法的一种传统理由，也是用以拒绝承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决的一项理由，还是法院据以撤销国际商事仲裁裁决的一项理由。

　　但是对于究竟什么是公共秩序，观点不一。之所以如此，一方面是因为公共秩序的基本特点之一就是其实际内容的不确定性、含糊性和主观性，在空间和时间上，它都具有相当强的相对性；另一方面是由于在不同历史时期，各国所奉行的经济、法律、道德、政治、宗教和社会政策的基本信念和标准有很大不同，各国对反映这些基本信念和标准的公共秩序给予的解释自然会有很大的差异。正如英国学者韦斯特莱克（Westlake）所言：“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个国家的法律不论是通过立法机关还是通过法院，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。

　　因此，在实践中，公共秩序的运用基本上是一个自由裁量规范，各国法院有权根据本国有关公共秩序的法律作出判断。具体到裁决撤销程序中，由于至今尚无一项有关裁决撤销的国际公约，再加上公共秩序内涵的不确定性和标准的不统一性，裁决是否违反公共秩序从而是否撤销裁决完全取决于各国法院的自行认定，这就容易导致公共秩序的滥用，从而不利于各国国际商事仲裁事业的发展。因此，在裁决撤销程序中，如何认识公共秩序，从而使各国在适用这一裁决撤销理由时尽可能取得一致的看法，这是一个兼具理论意义和实践意义的问题。

　　（二）作为裁决撤销理由的公共秩序

　　1.公共秩序与其它撤销理由

　　在《示范法》和各国仲裁法或民事诉讼法中，公共秩序既是一项独立的撤销理由，又与其它撤销理由有着紧密的联系。

　　《示范法》规定，法院可以依职权自行（Suasponta）适用公共秩序条款，撤销仲裁裁决。因此，公共秩序本身是一项独立的撤销理由。但另一方面，《示范法》和各国国内法所列明的撤销理由，实际上也可能包含公共秩序内容。例如，正当程序和公共秩序就很难区分。假如仲裁裁决违反了关于正当程序的规定，而当事人又没有据此要求法院撤销该裁决，裁决作出地法院在发现裁决的上述瑕疵后，也可能适用公共秩序撤销该裁决。因为公共秩序本身也包括保障程序正当的要求，如英国关于公共政策的理解就包括违反自然正义（Natural Justice）。

　　特别是对于争议事项的可仲裁性，普遍的观点认为，它实际上构成公共秩序一般概念的一部分，是一国通过国内立法对仲裁范围施加的一种公共政策限制。笔者认为，可仲裁性问题虽然与公共秩序具有密切的联系，但是，两者仍有一定的区别，《示范法》就将两者分别规定，这是有一定道理的。首先，关于可仲裁事项的法律规定是强制性的（Mandatory），但是，强制性规则并不必然是公共秩序规则，构成后者尚需满足其它条件；其次，一些在国内案件中不能仲裁的事项在国际案件中却是可以通过仲裁方式解决的。换言之，可仲裁性问题即使构成国内公共秩序，也未必构成国际公共秩序。在撤销国际商事仲裁裁决中，目前的趋势是适用国际公共秩序。第三，在司法实践中，法院在判定某一事项不具有可仲裁性时，也不提公共秩序。例如，美国最高法院在Scherk v. Alberto Culver Co.案和Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth案中，虽然承认国际公共政策，但是同时阐释了可仲裁性问题可以不依赖于公共秩序，独立作出判断。