二、保险代位权存在的合理性质疑

　　保险代位权不仅不应由法律强行规定,其存在的本身也缺乏理论基础。保险合同本身就是射幸合同,它以风险性为基本特征之一,保险代位权的介入,使保险合同的风险性大大减少,这对于保险合同而言,是不正常的现象；正是我们对损失补偿原则的误解,给予了保险代位权生存的空间,并使保险合同越来越远离保险的功能和合同的本质。要澄清这一误解,需从以下三方面稍作分析：

　　1、就单个保险合同而言,它是双务、有偿、射幸合同，当事人一方或双方应为的给付取决于合同成立后偶然事故的发生。保险的目的就在于使保险人在特定的不可预料或不可抗力事故发生时,对被保险人履行赔偿或给付的义务。所以保险合同订立之初就带有风险性。但保险人经营保险业的目的不仅仅在于赚取利润,更主要是承担经济补偿的任务,进而保障人民安定和社会经济发展。保险人根据以往大量的保险统计资料并运用概率的方法精算出不同险种应承负的保费,并通过向广大的投保人收缴,形成保险基金。在发生保险事故后,将约定的保险金依合同支付给被保险人,而这笔赔款实际上是由众多的投保人承担的,这也正是保险的特殊运作方式。从这一功能上看,保险人对保险事故的补偿义务早在合同订立时就已确立。尽管在保险事故发生后,保险人的赔偿与被保险人支付的保险费差距悬殊,保险人也不得抗辩。

　　2、保险代位被普遍认为是由损失补偿原则派生出来的，但从损失补偿的本义上看,它并不包括保险代位的情形。损失补偿原则的适用具有针对性,即它只适用于保险合同双方当事人之间,损失补偿原则中的损失指的是保险合同所约定的被保险人的损失,而非保险人的损失。如果将该原则扩大适用于第三人,实际上是在为保险代位权寻找一个普遍公认的法理依据,这种做法是值得怀疑的。保险人的代位求偿权的行使,即使有合理依据,它也应更加侧重于被保险人不当利得的禁止,而非损失补偿原则，对这一原则任意的扩大适用,不但没有弥补保险代位的种种不合理性,反而使损失补偿原则丧失其本来面目。

　　3、通说认为,被保险人只能在保险金赔偿请求权和损害赔偿请求权二者之间择一行使,否则就构成不当得利，笔者对此持不同观点，不当得利是指没有法律上的根据一方获利一方受损,在保险人、被保险人与第三人三者构成的两对法律关系中,被保险人享有的保险金赔偿请求权源于保险合同的约定,被保险人享有的损害赔偿请求权源于第三人的违约或侵权行为,这两个请求权均具有合法依据,不符合不当得利的要件特征，即使在被保险人向第三人请求并获得了部分赔偿之后,被保险人对保险人的请求权依然存在,只不过在保险人和第三人之间成立了不真正连带债务。保险人可以因作为最终债务人的第三人已为全部赔偿后,使债务消灭，更何况,赋予保险代位权的结果,只能是在防止被保险人取得不当得利的同时造成了另一个不当得利,保险人凭空享有了对第三人的代位求偿权。而种权利才是没有任何合法根据的。这种规定不仅违背订立保险合同的本意,而且实际上免除了保险人履行合同的义务。在保险人赔偿了保险金后,从第三人那里获得补偿,此时,被保险人所投入的保险费实际上只换回了保险人转手倒让被保险人应得的那部分金钱。在这一来一往过程中,我们应该反思一个问题,那就是保险公司到底保不保险,保险合同究竟为谁而设立。

　　综上,保险代位权的存在无视保险业的运作过程,使保险合同成为一纸空文,保险人基于该种权利解除了债务,而这种债务实际上是保险合同约定的保险人本应承担的债务，从损失补偿原则和不当得利原则也无法推出其存在的正当性，所以说法定保险代位实无存在之必要。

　　三、保险代位制度的重新构建

　　综上所述,笔者以为,保险代位权理论上缺乏合法的根据,但为了防止被保险人因同时行使两个请求权而获得的额外利益,从而杜绝人们将保险合同赌博化,并防止社会道德的沦丧,规定保险代位权也有一定的现实意义。但是,我们不得不解决它本身的矛盾,否则将会造成认识上的混乱，针对保险代位权缺乏合法性的问题,笔者主张,将该权利作为约定的权利,而非法定的权利,这样可以避免保险代位权侵害民法中的意思自治原则。对于保险代位权的不合理性,笔者主张将这种权利放到订立合同之初由当事人自己决定。除非被保险人同意,保险人不得向第三人要求代位求偿,对于被保险人因行使两个请求权而同时获得赔偿的,应属合法,因为这两项利益的取得具有法律根据,不属不当得利。这种做法也没有违反损失补偿原则,因为按照该原则的原意,它只规范保险合同的双方当事人,只要求被保险人从保险人那里取得的利益不超过其实际损失即可,而不能约束第三人。