二、公司成立时之法律后果归属

　　近年来，学者通说认为：设立中公司系即将成立之公司之前身（vorbid），犹如自然人之胎儿，两者间超越人格之有无，在实质上属于同一体，此谓之同一休说。依同一体说之见解，设立中公司既与成立后公司归属于同一体，则设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，随着公司的成立，认股人（包括发起人）即成为股东，设立中公司所选任之董事及监察人即为公司之机关，且发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关之必要行为之法律后果，由于在公司成立之前业已归属于设立中公司，因此，与公司成立之同时，形式上亦当然归属于公司，此际，并不需特殊之移转行为，亦无需权义之继受。[2]对于设立中公司行为法律后果之归属，我国《公司法》没有涉及。但有学者认为：“如果公司如期成立，设立中公司所为法律行为的法律后果由公司承受。”[3]这种观点在司法实践中亦被广泛接受。笔者亦赞同同一体说，认为如果公司如期成立，设立中公司行为之法律后果由成立后公司继受。

　　在理论和立法上，有的不同意设立中公司以自己名义同第三人订立之合同，其法律后果归属于成立后公司。如英国公司法规定：“一家公司在组成法人组织以前，不能签订契约，或者从事任何具有法律效力的活动，这样在组成法人时，公司就不会受该契约的约束，即使公司设立条件中似乎含有执行此契约的同意”，“那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人，如果他们是契约当事者，应对这样的契约承担个人责任。”[4]法国《商事公司法》亦有同样的规定。[5]我认为，上述规定并非科学。首先，这种观点实际上是将设立中公司视为无权利能力之社团，这与现代公司法理论和司法实践并不相适应。其次，行为人处于设立中公司机关之地位，是其代表机关，其意思表示是设立中公司发起人的整体意思，而非个人意思，故缔约主体已是设立中公司本身，法律后果归属于设立中公司，公司成立后，应当由公司自然继受。最后，这种观点不利于发起人、合同相对人及公司利益之保护。设立中公司的行为人为了公司之设立或为了未来公司之利益而与第三人签订合同，若此合同对设立中公司没有约束力，在公司成立后对公司没有约束力，相反，对行为人本人或发起人集体有约束力，这显然对发起人不公平。同时，合同的相对人是基于对设立中公司或成立后公司的信赖而行为，在一般情形下，因公司财产系多人财产之集合，故公司的责任能力要大于行为人的责任能力，这样，将行为法律后果归属于行为人的做法显然不利于合同相对人权益之保护。另外，行为法律后果归属于行为人，若行为人不将资金移归于公司，即或象英国法那样进行契约更新[6]或象法国法那样进行义务承担时，[7]合同之相对人不同意变更，从而造成公司利益或期待利益之落空，进而危害社会交易之安全，影响社会秩序之稳定，不符合社会经济效益、效率之原则，造成社会资源的浪费。如设立中公司为公司开业准备而购买的机器设备，若行为人不将其移归于公司，这势必造成万事俱备，只欠东风之情形，影响公司的正常开业和正常运营。就算行为人同意移归，合同相对人同意变更，亦甚麻烦，不甚经济。

　　鉴于以上讨论，我认为，设立中公司行为之法律后果应由成立后公司继受。但此处涉及到对设立中公司行为之界定问题。设立中公司行为是设立中公司以自己名义为公司设立和开业准备所必需而依法实施的一系列行为。因此，设立中公司只要是以自己名义又是在公司设立和开业准备必需的范围内，即使是以自己名义同第三人订立合同，其法律后果亦移归成立后公司。如设立中公司以自己名义实施的购买厂房、机器设备、征用土地、经营作为出资的企业等开业准备行为，以自己名义实施的发行股份、刊登募股广告等设立行为，均由成立后公司承受。但如设立中公司以自己名义同第三人签订的以成立后公司生产的产品为标的的买卖合同，其法律后果则不能移归于成立后公司，因该行为不是为公司设立和开业准备所必需。