（一）为什么进行商事登记？登记的法律效力到底是什么？

    现在世界范围内普遍对商事主体进行登记，但是为什么进行登记？是否所有营利行为都登记？各国的回答是不同的。

    在我国，基本上是实行的强制登记，也就是说，只要经商，就得登记，否则构成无照经营。法理上认为，只有依法履行了商事登记才取得商主体资格和商事能力。未经商事登记者则不具有商事权利能力和行为能力。不经登记从事商行为者将受处罚。《无照经营查处取缔办法》第二条和第二十一条规定，除了农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农产品外，任何单位和个人不得违反法律、法规规定，从事无照经营。第四条列举了五种无照经营行为，后面还有罚则[注释1]. 《意大利民法典》第2194条、2195条也有类似的规定。但无照经营的商事行为是否当然无效，是个比较复杂的问题，应当依据《民法通则》、《合同法》和最高法院的司法解释进行判断。《民法通则》第五十八条第一款第（一）项首先规定“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。商事主体应当登记而未登记，根据这条规定，其从事的民事行为无效。但实际情况是，已经完全履行的合同行为，既使一方当事人没有取得商人资格，法院也多半判决已经履行的合同有效，以维护稳定的交易秩序。最高法院还有一些各案答复。

    但目前的政策似乎有所放松，国家立法者似乎认识到并非所有营利行为都经登记[注释2].

    不少国家和地区存在任意性登记。任意性登记是指商事登记是从事商业活动的前提，但并非从事商业活动的必备要件。

    任意登记可以分三种情况：（1）偶尔从事非连续性营利活动的当事人可不必履行商事登记程序；（2）从事营利性活动的当事人可以先开业，继而再进行商业登记；（3）法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的商业活动没有对抗第三人的效力[注释3].

    例如《德国商法典》第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定[注释4].在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。

    美国、日本、澳大利亚、新西兰、台湾地区等国家和地区都有任意商人的规定。

    为什么对商人进行登记？从各国规定的不同，似乎可以看出答案是不同的，但也可以分析出一些共同的认识。

    根据美国的法律观念和制度，从事营利性商业活动是每一个公民天赋的或法定的权利，无需任何行政部门再以商事登记的程序加以确认和限制。任何有经营能力的公民个人都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，取得合法收益[注释5].国家工商行政管理总局去美国的考察团，也考察到“是否设立企业、设立何种企业、经营何种项目、如何管理，都成为企业所有者的神圣权利，政府只是对企业的选择予以认可和规范而已。”[注释6]澳大利亚、新西兰等英美法系的国家多有类似规定。

    从英美国家的观念可以分析出，他们对商人进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认，而不是“赋权”，因为，在他们的观念中，经商的权利是天赋的权利，无需他人再赋予。商事登记更多的体现的是一种类似我国的“备案”性质。登记机关的登记行为更多的体现为一种责任，而不是权利的行使，表现在实务中更多的体现出是一种政府的服务行为。这一点与我国的观念有很大不同。在我国，登记哪些内容似乎更多的体现出是政府的权利。