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商事登记基本理论探讨(5)
www.110.com 2010-07-26 10:52

    结合上述观点,关于商事主体的定义可以分为广义和狭义两种。广义的商事主体,是指能够以自己的名义从事商行为,享受权力并承担义务的人[注释16].广义的商事主体可以登记,也可以不登记,属于自由登记商人。狭义的商事主体,是指以营利为目的,持续、有偿地从事经营活动,并将经营所得归自己或出资人的个人或组织[注释17].狭义的商事主体多数情况下属于强制登记商人。

    但是到底哪些行为属于商事经营行为,各国因商业传统、历史原因等因素,规定的差异性较大。多数国家采取列举办法规定了哪些行为属于商事经营。例如原《德国商法典》第一条第二款列举了9种行为属于商事经营行为。《法国商法典》也是通过列举的方式明确了商事行为的基本范围。《日本商法典》第三编商事行为,共分十章规定了商事行为。另外,非常重要的是多数国家的商法典,利用排除性规定,规定了哪些行为或组织可以不进行商事登记。如《日本商法典》将营业资金在50万元以下的非公司形态商人定为小商人,小商人不适用商法有关商事登记、商号等规定。我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记:沿门沿街叫卖者;于市场外设摊营业者;农林、渔、牧业者;家庭手工业者;由主管机关所定的小规模营业者。在新加坡,私人的的士司机以及医生、律师、会计师等没有组织形式的专业人士,由其他部门发照,不由小贩局负责。三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙等不发执照[注释18].可是在法国,私立学校、医院等多以公司形式设立,并须办理商事注册,法律严格禁止各种形式的准商业活动[注释19].建议我国的商事登记法也采取列举和排除性规定,以明确商事登记的范围。

    (三) 登记哪些内容?根据什么登记这些内容?

    商事登记事项一般分为绝对登记事项和相对登记事项。绝对登记事项是必须登记的事项,当事人必须申报,登记机关必须登记。相对登记事项是指是否申报和登记由当事人自主决定。

    从各国的规定看,登记哪些内容规定不一。德国商法规定,开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人及特别商事代理权的授予和撤销,以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项,必须在商事登记簿中进行登记。《意大利民法典》第2196条规定,企业主在申请登记时,在申请书中应当明下列事项:(1)企业主的姓名、出生地和出生日期、国籍;(2)商号;(3)企业目的;(4)企业所在地;(5)经管人或者代理人的姓名。美国的商事登记中,除特殊行业外,无序许可。没有注册资金、经营方式的限制,经营范围载明在法律许可的范围内经营即可。从责任形式上看,主要可以划分为两大类:一类是承担有限责任的企业,主要有股份公司和个别合资公司;二是承担无限责任的企业,主要包括独资、普通合伙、有限合伙、合资企业。根据企业的种类和业主或股东的责任区别对待和管理,宽严相济,法律责任明确。如对普通企业,由于不具备法人资格,其业主或股东对企业的债务承担无限清偿责任,登记主管机关只需留下业主或股东的住址、身份证号等,法院就可以找到他来承担责任,因此,对普通企业可以放宽登记条件,简化登记程序[注释20].《日本商事登记法》规定需要办理商业登记的共九类,其中有商号登记;未成年人登记;监护人登记;支配人登记等[注释21].在澳大利亚和新西兰,公司注册证(即我国的营业执照)的主要事项有公司名称、9位数字的公司编码号、企业类型(有限责任公司还是无限公司)、生效日期以及批准人。澳大利亚和新西兰都允许设立一人公司。合伙和独资企业的注册更加简单。商事登记实质上就是对商号的核准。商号注册证(相当于我国合伙企业和个人独资企业的营业执照)只有两项内容,一是某商号是依法获准注册的,二是此证是何时何人签发的。另外澳、新两国企业登记部门在商事登记中不核定经营范围,这样使企业有很大的经营活动空间[注释22].

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