在具体计算方法上,应注意以下问题:
1.应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算,一并减去他们所有的合法收入。
2.行为人现有财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习的消耗费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、合法继承等法律和政策允许的各种收入。
3.如果遇到难以计算的情况,计算行为人合法收入时要采取就高不就低的原则,计算支出时要采取就低不就高原则,即采取有利于犯罪嫌疑人的原则。
4.为了便于计算犯罪数额,对于行为人的财产和合法收入,一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
三、本罪是否存在“自首”及如何认定
笔者认为,巨额财产来源不明罪存在自首,因为刑法第一百零一条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是,其他法律有特殊规定的除外。”巨额财产来源不明罪规定在刑法分则第三百九十五条,且该条并无特别规定,所以,巨额财产来源不明罪应该存在自首。
如何认定本罪的自首?笔者认为,应该分“一般自首”和“特别自首”两种情况考虑。
首先,本罪的“一般自首”应该满足两个条件:(1)自动投案,指本罪的行为人自动向公安司法机关或者有关负责人投案;(2)如实交代自己的罪行,指本罪的行为人如实交代自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其财产所在处。有人认为,此时应该要求行为人进一步说明该“巨额财产”的具体来源,才算他“如实交代自己的罪行”。笔者认为,如果这样要求,连“巨额财产来源不明罪”都不存在,何谈该罪的自首?
其次,本罪的特别自首分以下两种类型:(1)因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯,又如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿等其他犯罪事实的,对后面的犯罪应当以自首论;(2)因贪污、受贿等其他犯罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯,又如实供述他有司法机关尚未掌握的“来源不明的巨额财产”时,对其构成的巨额财产来源不明罪以自首论。
另外,关于在纪检、监察机关调查期间“主动交代犯罪事实”的认定问题。 有人认为,只要行为人在此期间主动交代自己巨额财产来源不明的犯罪事实,就应当作为自首对待。笔者不同意这种看法。笔者认为,应该分具体情况分别对待。根据刑法及有关司法解释的规定,行为人罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织盘问、教育后,主动、如实交代自己罪行的,应当视为主动交代犯罪事实,此时可以构成自首。“形迹可疑”是指有关组织不掌握行为人的犯罪线索,仅仅对其有所怀疑而已。也就是说,如果行为人交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索性质不同,属于主动交代犯罪事实,可以构成自首;相反,如果行为人交代的“来源不明的巨额财产”与纪检、监察部门掌握的线索相关,就不属于主动交代犯罪事实,也就不能构成自首。
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