以“错标产地”的案件为例，应区分为故意的错标产地和非故意的错标产地两类。如果经营者故意把真实的产地掩盖起来，标上虚假的产地，就属于故意的错标产地。除此之外，应属于非故意的错标产地。如果用一个圆圈表示“欺诈行为”的外延，另一个圆圈表示“错标产地”的外延，两个圆圈只有一部重合。重合的部分，就是“故意的错标产地”，符合“欺诈行为”的文义，应在消法四十九条的适用范围之内。非故意的错标产地，不符合“欺诈行为”的文义，当然不应适用消法四十九条。

    法官如何判断经营者是否具有欺诈的“故意”？依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有“故意”，而是要求经营者就自己不具有“故意”举证。我国许多法院正是这样做的。如北京的法院裁判的电子辞典案，商店在价格标签上标明产地香港，而实际产地是“广东中山”，原告要求适用消法四十九条判决双倍赔偿。被告承认价格标签上把产地标为香港是错的，但主张不是故意错标产地。并以商品的外包装上明文写着产地“广东中山”且字迹清楚、完好无损为证据，证明是售货员在填写价格标签时疏忽，因为是香港公司的产品便填写为产地香港，属于过失而不是故意。如果是故意错标产地，就应当把商品外包装上的产地“广东中山”几个字去掉。法院采纳了这个证据：商品外包装上对真实产地有明显的标注，而被告没有把它涂改、覆盖或者除去，这就足以证明错标产地不是故意的，因此认定不构成欺诈行为，对该案不适用消法四十九条。这当然是正确的。

    须说明的是，仅对是否具有欺诈的故意要件的认定可以采用举证责任转换，而对其他要件或事实的认定不能采用举证责任转换。关于商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品的认定，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定，如前所述，应由法官依据经验法则判断。

    另一个问题是消法四十九条可否适用于商品房买卖？近年发生多起商品房购买人以房地产公司有欺诈行为为由，要求适用消法四十九条判决双倍赔偿的案件，据我的了解，多数法院不适用消法四十九条，理由是消法四十九条的适用范围不包括商品房买卖，也有个别法院适用了消法四十九条判决双倍赔偿。

    我赞成多数法院的意见，对于商品房买卖合同不适用消法四十九条的理由：其一，消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套三十万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿六十万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情、合理、合法的判决。

    （作者系中国社会科学院法学所研究员）