就我国来看,商法的规范化走得相对艰难,由于众所周知的原因,真正的发展期也就在近20年内,公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等都有了文本意义上的法律,当然这些法律还有着各种不足,还需要修改、补充、完善、整合。另外,我国还没有《商法典》。在这一点上,有人认为,我国在商法形式的选择上,既不应夸大商法典的作用,单纯采用商法典形式,也不能否定商法典的存在价值,单纯地采用单行立法形式,而应当在充分考虑现实需要和适当借鉴西方立法经验的基础上,同时确定商法典和单行立法两种形式,使商法典的稳定性与单行立法的灵活性有机地结合起来,这样,既可以保证商法典的权威,又可以适应社会经济发展的需要。
第二,商事行为的规范化
商法的存在意义就是为了使商业交易在有序状态下进行,保障商业交易的安全,所以,商法创立了如公示主义、强制主义、外观主义和严格主义等来规范现代商事行为。
公示主义指的是商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实,负有告知的义务,在商事交易中,交易者需要首先了解对方的信息以便做出最佳判断。为了减少交易时间、节省交易成本,有些事项的公开就极为必要,比如公司法中有关公示的规定就有:(1)公司登记的公示,即公司的设立、变更、注销应向主管机关登记并公告;(2)股份公司发行股票的招股票说明书、上市公告书等;(3)公司债券募集办法的公告;(4)公司合并、分立与解散的公告;公司、证券法对上市公司的信息披露尤其严格。还有《海商法》、《海船登记条例》规定船泊所有权的取得、转让和消灭,都应当登记。
强制主义是指通过公法手段对商事关系进行影响。这是商法公法化的一个表现,也是近代法律向现代法律转化的一个必然结果,是法律的“社会本位”思想的作用结果。强制主义在我国主要体现在公司设立的严格控制和公司重大行为的严格审批制、票据行为的要式性、证券业和保险业的国家统一监管、企业破产的政府干预等方面。
外观主义是指法律仅依据交易当事人行为的外观去认定其行为的法律效果,也就是对公示于外的事实,即使与该事实的实际情形不符时,也认定其有效。而对于信赖该外观事实而进行相应活动的人加以保护,以维护交易的安全。在我国商法中,主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。尤其是票据的文义性更是外观主义的最好阐释———票据所创设的一切权利和义务,完全地、严格地以票据上所记载为准,即使记载的文义有错,也要以该文义为准。
严格责任主义指在商事交易中,对交易人的义务和责任予以严格要求。这是为了确保交易的安全、诚信与公平。比如公司法规定股份有限公司的发起人对公司不能成立时产生的债务和费用承担连带责任;对认股人已交纳的股款负返还本息的连带责任;票据法中,汇票、本票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任;保险法中规定保险人对投保人或被保险人负无过错责任。这些都是严格责任主义的体现。
(三)商法的国际化问题
现代商法国际化的深刻原因,存在于商品经济之中。由于商品经济在世界各地普遍存在,在法律上就直接表现为商法(还有一部分民法规范)的国际化。只不过因为文化传统和地理位置的差异使得彼此间的融通性不够,而我国在“入世”后的经济将全面融入全球的经济发展,商法作为市场规则的载体,无可避免地要接受新的整合。
在我国商法立法实践中,也在一定程度上关注到商法共性,注意到与国际通行规则及惯例的接轨,如我国《公司法》、《证券法》的起草,在内容和体系上是参照和借鉴欧、美国家的法律法规的;公司法学者周友苏指出:当前公司法依然存在与WTO规则不一致的情况,甚至出现下位法效力高于上位法的情况。因此,他认为现行的公司应当着眼于“大改”,摒弃以前的‘小打小闹’的做法,来一次“伤筋动骨”式的修改,他还建议公司法的修改应当考虑与外商投资企业法并轨,实行统一公司法。当然,他也提醒:除了公司立法这一主渠道之外,也不能忽略相关法律制度的建设。另外一个值得注意的就是去年对《保险法》作的修改也体现了与国际接轨的原则,比如将法定分保逐渐取消以及财产保险公司现在已可经营两项法定的人身保险业务等。
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