令人失望的一审判决

　　4月2日，芜湖新芜区法院在“张先著诉芜湖人事局”案庭审4个多月后，终于开庭宣判。这一备受关注的乙肝歧视案终于得到了地方司法当局一个初步的裁决。但对张先著、对全国1.2亿乙肝带菌者和所有关注乙肝维权的人们来说，这几乎是一个仅次于败诉的胜利。

　　法院认为根据人事部《国家公务员录用暂行规定》制定的《安徽省公务员录用体检实施细则（试行）》，没有和上位法相冲突，因此是合法有效的。但它拒绝了原告律师要求从宪法“平等权”的角度出发，去决定是否参照适用安徽《实施细则（试行）》的新路径。因此这一裁决意味着此案中原告和舆论维护宪法公民权利的反歧视诉求暂时落空了。

　　这是最重要的判决内容，也是最值得商榷的部分。

　　第一，《实施细则（试行）》是效力层次在规章以下的红头文件，根据行政诉讼法，法院完全有决定是否参照适用的裁量权。假设一审法院以宪法“平等权”的名义决定不予适用，并不会突破目前的法律框架，但事实上会扩展和提升司法权的地位。这不仅是在支持民间维权运动和公民权利的滋长，更重要的是这将为司法改革和司法权的崛起积累目前法院最匮乏的一种东西，那就是法院的声望。但一审判决表明，地方法院显然缺乏足够的勇气和抱负。

　　第二，一个微妙的地方是，尽管法院在结果上认为《（试行）》合法有效，但逻辑上却等于承认了法院对政府规范性文件的合法性“审查权”。法院面对原告诉求和舆论的压力，被迫在判决书中对是否参照适用《（试行）》进行了解释。但解释过程就是一个对政府文件的审查过程。至少在新芜区将来的行政诉讼中，“省政府的文件合不合法的问题不由法院管”这样的托词，就很难说出口了。不过除非我们有判例制度，否则这个进步仅仅是逻辑的，而不是现实的。

　　第三，即使放弃宪法平等权的视角，这个判决还是有问题。人事部《录用暂行规定》授权各省自行制定《体检实施细则》，违背了《立法法》关于授权立法不得转授权的规定。判决书说《（试行）》“未突破高阶法的禁止性规定”因此合法有效，这是一个荒唐的推理。对个人来说“法无禁止”的事情都是权利所及，但对政府来说恰恰相反，“法无授权”的事情都是非法的。这是法治社会最起码的一个常识。政府不是立法机关，它的立法必须得到源自全体公民的授权。因此政府立法的合法性不在于有没有违背“禁止性规定”，而在于有没有“授权性规定”。任何一项政府立法，以全国人民代表大会为起点，都必须拿得出一个层层授权的、不断裂的链条来，拿不出来就是非法的。而由于《立法法》有不得转授权的规定，源自《公务员暂行条例》的授权链条到人事部那里就已经用尽了。

　　法院的另一个判决结果，是认为芜湖市人事局“仅依据解放军86医院的体检结论”作出剥夺张先著进行考核程序资格的行为“主要证据不足”。这一项判决也是个半成品。假设此案有英美式的陪审团，“证据不足”的问题将由陪审团判断，证据不足在法律上的后果是什么，这要由法官来做裁决。但新芜区法院的判决书只对人事局的行政行为做了“事实判断”，并没有做法律判断。这到底是不是一个违法的具体行政行为？判决书竟从头至尾没有作肯定的答复。这说明判决书的专业性太差，而且给张先著进一步提出国家赔偿诉讼留下了尾巴。因为要求国家赔偿的前提是行政行为已被法院确定为非法，而不是被确定为“证据不足”。

　　法院要站在民权一边

　　作为广受关注的弱势群体维权案件，张先著案的一审结果避免法律问题的纠缠，而凭证据问题给出一个原告胜诉的结论。这并不令人意外。但从此案中能够看出2003年开始凸现的个案维权运动，可能因为民间维权能力的匮乏而陷入困境。而更尖锐的一个结论是，所谓民间维权能力的困境，就是司法权的困境。

　　人们不仅希望通过这一个案解决张先著的个别问题，更希望以个案维权来参与法律规则的形成和变迁。民间维权的一个重要功能就是通过司法途径，参与社会的规则制定和修复，而不是简单利用已有的规则来为自己辩护。