法律创制除立法创制外，就是司法创制。虽然我国立法法未赋予司法机关创制法律的权力，但司法创制在我国的存在却是一个客观的、不容否认的事实。司法创制有两种基本形式：一是法律适用解释；二是判例解释。从解释主体以及法律构造来看，二者同属广义上的司法解释。

　　法律适用解释是指具有司法解释权的司法机关对在司法实践中如何具体适用法律问题作出的具有法律效力的理解和阐释。这是狭义上的司法解释，类似于法律实施细则，主要为我国所采用，也是我国目前司法创制的主要形式。

　　判例解释，即通过对个案的审理，以法律适用理由的方式对法律或案件中所蕴含的法理与原则进行阐发，并在此基础上创制具体的法律规则。概括地讲，判例解释既可以是对制定法如何具体适用于个案所作的解释，也可以是对现有法律法规尚未作出规定的法律问题或法律漏洞在个案审理中进行填补性解释。

　　迄今为止，判例解释的法律效力和法律渊源地位在我国尚未得到正式认可。笔者认为，应将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位。其合理性在于：

　　首先，可以克服或弥补制定法的不足。

　　其次，为司法活动提供明确而权威的依据。大陆法系虽然不以判例为主要法律渊源，但如前所述，近现代以来，大陆法国家都在不同程度上采用判例创制的规则。而在我国司法实践中，法官非常重视已经产生的判例规则，判例具有很强的指导意义。但这种实践中普遍存在的客观事实至今还没有从理论和制度上予以确认，属于“名不正、言不顺”的事实创制。所以，正式承认判例解释的法律效力，可以为法官提供明确而权威的依据，提高司法活动的公开性和威信。

　　再次，促进司法的统一性和公正性。不同的法官，在处理相同类型的案件时，由于认识水平、理解能力、实践经验等方面的差异，或者受外界因素的影响，可能会作出完全不同的判决，以至于破坏司法的统一性和公正性。使特定或具有典型意义的案件判决中所确立的规则具有法律效力，对法官来说会有强制性的示范意义，有利于维护司法的统一性和公正性。

　　一个必须澄清的问题是，我们强调将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位，并不意味着我们主张在我国实行判例法制度。事实上，笔者认为中国绝不应该采取判例法制度。理由是：

　　1.对一种法律制度进行根本性变更，前提是这种制度已经不能够适应社会的发展与进步，甚至与社会进步的潮流格格不入。而现今，我国的制定法模式以及与此相应的司法制度在总体上是能够适应我国社会发展的需要并符合社会发展的潮流的。

　　2.中国从上个世纪初法律改制开始选择了大陆法系模式，经过整整一个世纪，逐步形成了现在的法律制度模式。一百年来，我们不仅在制度设置层面上，而且在实际操作层面上，在法律职业者培养和法律教育层面上，在司法条件和环境的营造层面上，都已经在大陆法系模式的轨道上走了很远，除非这个模式难以继续，否则没有理由一定要改弦更张，舍近求远地从头开始建立一个判例法制度。这样既无必要，又不经济。

　　3.判例法制度的实行具有特定的历史传统和基础性制度资源。在我国建立判例法制度，需要具备的条件有：独立的司法制度，法官独立解释法律的权力，最高法院对所有案件享有实际上的终审权以及法官整体素质的提高等。而我国并不具备上述这些条件。在这种情形下主张在我国建立判例法制度，显然不具有操作性。

　　（三）司法创制制度的建构

　　建立完善的司法创制制度，是司法创制有效性的保障和条件。没有制度保障的司法创制很难达到预期的质量、效果和目的。笔者认为，我国的司法创制制度应当包括以下内容：

　　1.明确司法创制的机关。鉴于司法创制是一种法律创制，因此，必须有合法性依据和权威性，故必须要建立一个有宪法性依据进行司法创制、并对司法创制负责的创制机关。只有设置这样的一个专门机关，才能保障司法创制的统一性和严肃性，才能使司法创制逐步走向制度化、规范化。根据我国的情况，笔者认为，应将最高人民法院审判委员会作为司法创制的惟一机关。