1990 年， 美国国会通过了《协商制定规章法》（ NegotiatedRulemaking Act，以下简称《协商法》），对试验已近十年之久的协商制定规章程序予以正式法律认可。1996年，国会又以《行政争议处置法》（Administrative Dispute Resolution Act ）再次永久性地批准了《协商法》。（注：《协商制定规章法》有自动废止条款，生效至废止日期为六年。See 5 U.S.C.§561.）然而，早在80年代初就已经开始的关于协商制定规章程序合理性的争论，并未因立法者的明确意志而尘埃落定。相反，原先较为稀少的反对意见，在法案成型之后，却呈激增之势。在一个举世公认行政程序法体系比较完善的国家里，为什么会出现这样一种新的程序以及这个程序引起了哪些争议，的确是值得正在探索中国行政程序法制度的我们加以关注的问题。
一、协商制定规章程序简介
协商制定规章程序（以下简称“协商程序”）并非一个独立完成行政立法的程序，它实际上是对美国行政程序法规定的“通告—评论”（notice and comment）这一非正式规章制定程序的补充。通告—评论程序系对行政立法最低限度的程序要求，（注：在美国，针对规章制定，还有单行法律明确规定的正式程序要求和主要通过司法判例形成的混合程序要求，它们都较通告—评论程序严格。）其一般步骤是：行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容， 公布于《联邦登记》（Federal Register）之上，供利害关系人了解和评论；利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行政机关递呈意见；行政机关应当考虑但并不受缚于利害关系人提出的相关意见；行政机关最后公布的规章必须包括一个关于制定规章的根据和目的的简要说明。 （注： See 5 U.S.C.§553. ）协商程序则是在通告—评论程序的基础上增加的一种程序设置。概而言之：行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公务员组成的协商委员会；委员会举行公开会议为形成一个拟议规章而进行协商；如果委员会达成合意（consensus）， 行政机关则采纳合意的规章作为拟议规章，然后进入通告—评论程序。（注：See 5 U.S.C.§§564，565.）
协商程序的适用范围是有限的，并非所有的行政规章都可以通过协商的方式来制定。根据《协商法》和美国行政会议（ Administrative Conference of the United States）（注：1964年经立法授权成立、1968年运作的独立的常设行政机关，其目的在于：（1 ）提供一个行政机关、法律界和公众之间经常交换意见的场所；（2 ）作为一个观察行政程序如何运作、如何完善以及如何最好地服务于公共利益的机制，从而促进行政程序的效率、适当和公正。主要工作是研究、发布报告和提供建议。成立以来，行政会议的许多建议得到立法认可。 See Frank M.Wozencraft， The Administrative Conference of the UnitedStates，The Business Law（April 1969），p.p.915—917.）在1982 年和1985年提出的关于尝试协商程序的建议，协商程序成功的前提条件大致包括：（1）将要受到重大影响的利益是有限的、可认定的， 且能够选出个别人来代表它们；（注：“利益”（interest）是指，就一个问题或事项而言， 具有类似观点或可能受到类似方式影响的多方当事人（multiple parties）。See 5 U.S.C.§562（5）。当事人包括私人、 组织或行政机关。See 5 U.S.C.§551（3），562（8）。）（2 ）协商委员会适当地且平衡地代表各方利益，其成员愿意诚信协商以达成合意；（3 ）讨论和协商的问题是众所周知的，且已经达到适于决策的成熟阶段，没有一方当事人必须在无法协商的基本价值方面作出妥协；（4 ）所要制定的规章涉及多方面的问题，当事人可以根据每个问题对他们各自的重要程度来决定如何坚持或让步；（5 ）各方当事人之间的力量是彼此制衡的，任何一方利益不得在协商过程中居主导地位，他们都相信协商程序会比任何其他方式更有助于其利益的保障或实现；（6 ）有达成合意的最后期限，委员会在限定时间内可能达成合意；（7 ）协商程序不会不合理地延误拟议规章的通告和正式规章的公布；（8 ）行政机关愿意运用和参加协商程序，愿意将其拥有的适当提供给委员会，并在最大限度符合法定义务的情况下愿意公布任何合意结果作为拟议规章。（注：See 5 U.S.C.§563（a）。Also See Administrative Conference of the Negotiated Rulemakingsourcebook 38—40（David M.Pritzker Deborah S.Dalton eds.，1995）。）
