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语境论——一种法律制度研究的进路和方法(三(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  由于是行动者、实践者的进路,因此,这一进路也并不只是要求人们消极等待社会条件的变化和成熟,它非常欣赏王进喜的格言:“有条件要上,没有条件创造条件也要上”。但它首先会去创造条件,它懂得我们的目的是要过河,但首先要解决船和/或桥的问题。而且,它承认人们的社会活动本身就是这种条件之一。

  因此,这一进路其实也并不看轻观念、制度乃至信仰、意志的作用,它只是从不把这些因素从具体语境中脱离出来,以它们代替基督教中的那个上帝,作为世界一切活动的第一推动力。它坚持任何观念、制度和信仰都必须要附着于人或其他物质性的存在物,而不可能凭空存在,最起码它们要附着于我们这些有着无法摆脱的“沉重之肉身”的普通人。因此,在这一进路看来,早婚或晚婚完全不是由于古人和今人的抽象价值不同,而是由于社会条件变化引发了生物特性大致稳定的个体的机会成本改变,以及由此而来的行为方式的改变;我们今天所谓的价值不过是对这种社会基本格局的一种简单便利的表述而已,这里的价值仅仅是一个“名”,而不是一个独立的“实体”。这一进路坚持,任何话语的机制都要依附于非话语机制才能得以运转,才能发生效果。[注释25:福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店,1998年。]它当然相信“法律必须被信仰,否则会形同虚设”,[注释26:伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店,1991年。]但是,它强调即使信仰的发生并不是一个完全无所依傍的自由意志的决定或直觉的判断,而是一个依附于种种社会实践的历史过程的产物。[注释27:苏力:“法律如何信仰?”,《四川大学法学评论》,1999年增刊,页30-32.]它甚至会认为即使是情感、爱、恻隐之心、本能、人性也不是一成不变的,它会——如同福柯所言——从这些人们通常认为最没有指望发现历史的地方来发现历史。[注释28:福柯:《尼采、谱系学、历史学》,苏力译,《学术思想评论》第4辑,1998年,页380.]例如,它不会把曾在传统中国中相当普遍存在的溺婴特别是溺女婴仅仅视为人性的丧失、人权观念的缺乏或天性的重男轻女,也不会把“生男慎莫举,生女哺用脯”或“信知生男恶,反是生女好”视为人权观念或女权主义的忽然发现或最早“萌芽”,而是把这种状况看作是“边城多健少,内舍多寡妇”、“生女犹得嫁比邻,生男埋没随百草”的结果。[注释29:分别为陈琳《饮马长城窟》和杜甫《兵车行》的诗句。]它既不会如同某些卫道士把现代城市生活中的婚外恋现象增加归结为人性的背离,也不像某些理论家将之归结为人性的发现,而是认为这更多是人口流动增加、交往对象增加以及其他制约条件变化带来的结果,因此,即使是性爱这种似乎完全是由基因或生物本能决定的东西,其具体的表现方式也仍然是历史的、语境的。

  因此,这一进路也就根本不是决定论。它承认历史是人创造的,只是它又认为人总是在一定的社会条件下创造历史;它承认法律制度也是人创造的,但是由众人而不是由某个天才在具体的社会历史条件下共同创造的,法律制度不是一章法条,可以由某一个学者起草某个机关颁布的。它承认,即使针对的是同样社会常规问题,也未必要以同样的制度来回应,或一定要以某种制度来回应,因此,它不相信有放之四海而皆准或无需对症就可下药且能包治百病的灵丹妙药。相反,从这一进路看来,恰恰是价值论或文化论可能隐含了更多的决定论或反文化论的因素,恰恰是那种强调不惜一切代价也要坚持某一原则或制度,认为坚持某个原则就必定会如何如何的思路更具决定论的因素。依据这一进路,当必要时,它甚至会乃至必须界定和考查那些不在场的或未能实现的可能性乃至随机因素(比方说,中国如果没有孔子,或者孔子不是死于73岁,而是死于37岁,中国传统的文化表述又会如何?)。[注释30:福柯:《尼采》,同上。]

  这一进路,因此,与抽象的价值完全无关,它要求聆听,要求一种充满博爱之心的理解,要求细致的调查、对大量相关细节的辨识和把握,它要求耐心,“要求无情的渊博学识”。[注释31:福柯:《尼采》,同上。]它要求人们想“事”和想“问题”,而不是想“语词”或“概念”[注释32:Oliver Wendell Holmes,Law in Science and Science in Law,12 Harvard Law Review,443(1889)p.460.]——尽管人们无法脱离语词和概念想事。它甚至不反对价值判断,只是认为,这种判断是应当在了解、斟酌问题和诸多条件之后,而不是在此之前;并且不要将这种判断神话,不容讨论。

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