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关于中国近现代法律史史料使用中的几点体会(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    无论是从哪个角度讲,这些制定法对我们研究这一时期的法律制度都是非常重要的。但问题是,只要我们对近现代中国的实际历史稍微深入了解一点的话,就会发现这些所谓的制定法,除了某些特定的时期,除其中的一部分之外,大都未认真实行,还基本停留在纸面上,用法社会学的话讲只是书本上的法。探究这一现象产生的原因可能十分复杂,如政局动荡不安,政权更迭过于频繁,有些法律刚刚制订出来,制订者所依赖的政权己经垮台,晚清、北洋政府时期就是如此,大清民律,诉讼律等等还仅是草案,继任者为了标榜自己的进步与革命,唯恐与前人沾上什么瓜葛,因而对于前人费尽心机所制定的法律根本不敢或不屑留意;有的是制定时迫于外国人的压力因而过多地考虑如何与国际接轨,反倒忘了中国的国情,社会经济的发展程度,以及民众的生活习惯;有的是单一突进,缺乏配套的法规、制度与措施等等,不一而足。涉及到政体的,我们无须去说,只想举一个生活中的例子。譬如,大家都知道,一方面从《1930年中华民国民法》颁布实施后,一夫一妻制就己经成了中国法定的婚姻形式;但另一方面,事实上的重婚纳妾现象无论是在乡村还是在城镇,无论是对平民百姓还是达官贵人,都是公开和普遍的。从未看到某人因为纳妾而受到重婚的惩处。而要命的是,南京国民政府时期还是中国近现代历史上法律实施最好的时期之一。由此可见,如果我们仅仅依据的是这些所谓的制定法来描述近现代中国的法律制度史的话,其结论能否科学,其观点是否站得住脚,是需要认真考虑的。然而,遗憾的是书坊中此类作品并不少见。

    其实,只要我们承认法律不仅仅是一些写在纸面上的条文,而是一种稳定的制度,是一种对现实社会生活发生着实实在在影响的制度的话,对于上面所说的制定法的价值,我们就会有一个基本的判断。

    二 执政党的党内文件

    政党制度是现代政治制度中的基本制度,政党中的执政党对社会的影响则更不应该忽视,这一点在近现代中国尤为明显。因而对于那些执政党所制订的规范性文件,从学术的角度应如何对待,是否应该将其纳入研究的视野,作为法史研究的基本史料,这是从事中国近现代法制史研究必须正视的基本问题之一。

    如何看待这些执政党的规范性文件,笔者以为首先是一个理念问题。长期以来,我们一直习惯了大陆教科书中关于法律的定义:法律是由国家制订或认可,并以国家强制力为后盾的行为规范。这些文件显然不符合这一定义。但如果按照法社会学凡是对现实社会具有制约作用的规范都是法的观点,这一问题自然就不存在了。其实,只要我们仔细分析就会发现,即使退一步讲,按照我们所熟悉的大陆教科书的观点来衡量,这些规范性文件中相当的一部分似乎也应该纳入法的范畴。

    众所周知,自1925年,国民党接受原苏联列宁主义的党建理论,实行以党治国之后,执政党与国家的关系就开始有别于西方政治理论和实践中党与国家的一般关系,国家完全成了党对社会进行统治的工具。甚至在训政时期,党国合一,国家干脆就不设民意机关,而由国民党的最高权力机关-国民党全国代表大会代行国家最高权力机关的事务。在这种体制下,由国民党全国代表大会及其政治会议所制定的文件本身,事实上己经完全等同于由国家最高权力机关所制定的规范,它早己不再只是一种仅仅应该由其党员遵守的党内规章,而变成了全体公民都需无条件执行的行为规范,我想这在法理上不会存在任何问题。何况,这些文件中有相当一部分在形式上也极为详细和规范,尽管从内在结构上讲未见得全部包括前提、权利义务、后果等法的三要素,但作为一种以权利义务为内容的行为规范,在具体指导公民遵守,司法、行政等部门执行方面不会存在任何问题。不仅如此,某些文件本身就以法自称,如中共中央1947年制定的土地改革文件,就命名为中国土地法大纲 .当然,笔者并不赞同将所有执政党的文件都视为国家法律,而是主张应该具体问题具体对待。其实,即使是那些无法作为国家法律的执政党文件本身,它对当时法制建设某一方面的客观影响也是不容忽视的,它们大都成了此后某一具体法规的立法原则或指导思想。

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