内容摘要：本文从私法的发展趋势说起，通过对私法本质的分析，以全新的视角阐述了私法是以三元的形式存在的，以及三种私法存在形式间的相互关系，从而解释了私法社会化、公法化的问题，这无疑对私法再认识有着深远的意义。

　　关键词：私法三元结构、完全私法、普通私法、公益私法

　　一、问题的提出：从私法的发展趋势所想到的。

　　私法从罗马法以来经过了上千年的发展，可以说在西方已经形成了发达的私法文化，在人民群众中已经形成了浓厚的权利意识。在经由“从身份到契约”的转变之后，资本主义自由经济达到了顶峰，随着社会经济的显著变化，科技的日新月异，自由放任主义的弊端日益显现，伴随着近代私法向现代私法的演变，[1]西方一些法学家提出所谓的“私法的削弱和公法领地的扩张”（弗里德曼），或“私法和公法、私人生活领域和公共生活领域之间界限的模糊”（昂格）。[2]更有一些学者尖锐地指出：契约已经死亡，[3]甚至有人提出私法已经死亡的呼声，[4]这种说法确实危言耸听，引起了学术界的极大恐慌。另外，私法还有所谓社会化的倾向，史尚宽先生对私法中的公共利益进行讨论，认为“个人有追求自由及幸福之权利，同时惟于适合公共利益之限度，赋与以法律上之力（权利），负有以其力贡献于公共利益之义务。”并将其定义为私权社会性乃至义务性。[5]

　　事实上到底是不是这样呢？私法如果公法化、社会化是怎样的公法化、社会化呢？契约、乃至私法是不是真的死亡了呢？或者说它们是在何种程度上死亡了？本文拟对私法进行仔细解读，通过对私法本质的认识，进而认为私法乃三元结构之意识存在。在私法的三元结构理论下，可以更加清楚地认识私法千百年来的发展变化，以及私法和公法的界限，这有利于严格区分开市民社会和政治国家，从而完善私法，通过无为而治，真正的实现法治社会。

　　二、私法之再认识：私法到底是什么？

　　认识一个事物，必须从其源头开始，方能全面认识事物的全貌，认识私法也不例外。通常人们认为私法起源于古罗马，在公元三世纪市民法和万民法合而为一后，私法的发展空前繁荣。由于罗马法符合市民社会商品经济的需要，故伴随着罗马帝国的衰败，经过几百年的陈迹后，终又在注释法学派的推动下，有了罗马法的复兴，这不仅深深影响到大陆法系国家，而且也波及了英美法系国家，可以说罗马私法的影响是世界范围的。私法相对于公法而存在，故此处不得不对二者进行论述。

　　（一）私法和公法

　　自从乌尔比安在《学说编纂》中依照所调整的利益不同而将整个法律体系划分为公法和私法以来，公私法就成为大陆法系法的划分的一种重要方法，尽管受到了一些学者的质疑，但至今仍不失为通说。只是关于公私法的划分标准尚有争议，具不完全统计，公私法的划分标准有十几种之多。影响较大的主要有以下几种：

　　利益说（目的说）：此说以法律所保护的利益为划分标准，认为保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。此说为乌尔比安所倡，“规定罗马国之事者为公法；规定私人利益者为私法。（Publicum ius est ， quod ad statum rei Romanae spectat ， privatun ， quod ad singulorum utiltatem pertinet.）”[6]

　　主体说：认为规定国家部门间、国家部门与私人间的关系的为公法；规定私人之间的关系的为私法。该说为德国当前的通说。

　　关系说：认为调整隶属关系的为公法，调整平权关系的为私法。按照当前各种教科书和通常的理解，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律的总和。由此可以看出，我们通常划分的标准就是主体之间的关系是否平等。但不管怎样，这几种学说都不能完美的解释某些问题。