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权利本质分析(5)
www.110.com 2010-07-24 15:37

    可能力指权利人依自己的行为而使他人与他人间法律关系发生变动的法律上之力。例如,代位权,代理权,法人代表人的事务执行权都有此种法力。

    五、权利本质的非正常实现

    (一)权利的实现方式

    权利因主体正当合理的社会需求而产生,一直到社会需求得到满足时终止。在这个过程中,权利可能依法律设定的轨迹,始终以权利的实质要素为指路灯,一步一步地迈向终点;也可能逐步地偏离应有的法律轨道,迷途不返。前者我们称之为权利的正常实现,后者我们称之为权利的异化实现。在现今社会中大多数权利都能正常实现,但也有少数权利是异化实现的,以下仅就权利异化实现的原因,样态以及解决方法略作论述。

    (二)权利的异化实现

    无论是我们使用权利一词或行使权利时,注重的往往是它的技术要素,而其背后的实质要素则常常被忽视。虽然我们不必每时每刻地强调权利的实质要素,但将其置于应有的高度,达到制约法力的作用实属必要。就像罗马法谚所说的:“法律有时入睡,但绝不死亡。”权利的实质要素有时也会处于休眠状态,却绝不会消灭。当法力处于常态时,好像实质要素就不存在了。但事实并非如此,之所以会造成权利即法力的假象,是因为此时的实质要素处于消极状态,它起着“过滤器”的作用,而法力完全通过了它的“安检”而已。然而并非所有的权利都能获得实然状态的实现。当两者的差距超出一地域的政治、经济、文化等本土资源所能承受的程度,权利就只能异化实现。造成权利异化实现的原因众多,但主要有二种:l、立法者的意志(包括疏忽与故意)。例如,1990年的《著作权法》没有规定电影作品,计算机程序的著作权人的出租权,并不是当时没有电影作品或计算机程序的出租现象,而是立法者认为电影作品或计算机程序的著作权人没有出租权;表演权的外延也过小,因此2001《著作权法》的修改弥补了该缺陷,将其解释为公开表演作品,以及用各种手段公开播放作品的表演的权利。[16]这种非因立法者的故意(即疏忽)引起的权利异化实现在现今社会较为普遍。至于因立法者的故意而引起的权利异化实现在古代较为普遍,例如元朝统治者存有狭隘的民族偏见和强烈的民族优越感。在法律上,他们当时中国境内的居民分为四等:第一等是蒙古人;第二等是色目人;第三等是契丹人,女真人,高丽人等;第四等是南人。这四等不同等级的人在法律上的地位是不平等的。其中蒙古人的地位最高,享有优越的律特权;南人则是最受蒙古统治者歧视,法律地位也最为低下。[17]2,情事变更。例如基于融资的需要,旧有的融资方法已不尽能满足交易上的要求,因此1999年的《合同法》从外国引进融资性租赁的制度。其特别为:代替过去的资金,而以物品作为融资的内容,并以租赁为其表现的法律方式,从而使该因经济发展所引申的需要,演变出来的租赁所具有的基本特点,与本来意义下的租赁有很大的差别,其结果如果想以本来意义的租赁含概融资性租赁,便有含概过度之嫌,而有将融资租赁自本来意义的租赁解析出来的必要(即限缩本来意义的租赁的外延,使之不包含融资性租赁的必要),以恰如其实针对融资性租赁的特点(融资)给予适当的规定。鉴于本来意义的租赁相对于新演变出来的融资性租赁,有含概过度的情形,是因融资性租赁而引起。此种非因立法者的意志而引起的权利异化实现可认为是基于情事变更引起。

    (三)权利异化实现的解决方法

    对于因立法者的意志而引起的权利异化实现,可分二种情形讨论:如果是由于立法者的故意,就可以采用先进的立法技术,扩大民主范围,完善立法程序等措施来补救。但同时也不能过分迷信民主程序,以免导致多数人的专制。如果是由于立法者的疏忽造成,一方面可以赋予执行机关适当的自由裁量权以弥补立法的缺陷;一方面也可肯定司法机关的法律解释权和特殊情形下的造法权(即法律制定于过去,立足于现代,又能展望未来),对法律的漏洞进行补充。时移则事异,如果权利开始时是正常实现的,但是由于社会的经济,政治,文化等因素发生较大变化,权利就会变成为异化实现。而这种权利异化实现可以称为因情事变更而引起的权利异化实现。对此我们只能认真研究变化后的新情况,将演变的价值,伦理秩序重新纳入权利的基础,适当调整异化实现的权利,使之能适应变化后的社会生活。于是因情事变更而导致异化实现的权利,就会因为能与时代同步前进而获得正常实现。

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