一对家境贫寒的兄弟，弟弟辍学干活挣钱供哥哥上学，后来哥哥考上重点大学，但没钱交学费。在县城打工的弟弟正好赶上个机会，准备出差的业务员将3万多元现金放在抽屉里，弟弟拿了这些钱给哥哥交学费后畏罪潜逃。警方做通哥哥的工作，根据哥哥提供的线索把弟弟抓捕归案，对哥哥的行为我们应如何看待？无疑，根据法律规定，哥哥有义务作证并协助警方破案。但从亲伦关系的角度讲，这合理吗？法律是否可以规定哥哥必须“大义灭亲”呢？“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。” 这一古老的法律格言要求我们关注：在制定法律时必须考虑社会基本的道德观念和伦理秩序。

　　自古以来，中国社会就是一个极端注重伦常纲纪的社会，“亲亲相隐”或“亲属容隐”的规定在中国古代历朝的法律中均有体现。本文试追根溯源，以期对我国刑法提出几点补充意见。

　　一、“亲亲相隐”：历史的选择。

　　中国古代法律思想史上，儒家法的思想基本居于主流地位。春秋战国时期，礼崩乐坏，以孔子为代表的儒家学说提倡“亲亲”原则，以亲亲为人之本，“人人亲其亲，长其长，而天下平。”《论语？子路》记载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话成为亲亲相隐制度的基石。

　　孟子亦有同样的主张，《孟子？尽心上》记载：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁欤？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐而忘天下。”孟子以孝为最高价值，在守法与尽孝的两难之时国人的最终选择应当是尽孝，而不是守法。

　　汉律对中国历代法律体制有十分重要的影响。汉代“罢黜百家，独尊儒术”，董仲舒倡导“春秋决狱”，率先在司法审判中开容隐之例。宣帝本始四年时，专门下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而永恒地成为不能动摇的传统，并为后世法律所沿袭。

　　南北朝时期，侍中蔡廓奏议：“鞫狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪。亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与囚相见，无乞鞫之诉，使民以明伏罪，不须责家人下辞。” 朝议赞同他的说法，于是法律不再要求子孙作证。

　　唐代，亲亲相隐在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议？名例》卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。即漏露其事，及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”此处的同居是同财共居，是不是同户藉里的人并不会对相隐原则产生影响。当然，这一原则以不侵犯统治者的根基为限，所以也存在例外：“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐。故不用相隐之律。”

　　《宋刑统？名例律》第六卷沿袭了唐代的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”