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社会主义下的私法自治:从什么角度体现中国特(2)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  其次,物权法的规定多具有强制性,和债权法多数规定不排除由人民另为不同约定,为所谓「任意法」对立,是否因此冲淡了自治法的性格?这里也许需要区隔一下权限规范和行为规范,物权法的规定大部分是权限规范,不是行为规范,所以是强制而不强行。权限规范的强制性是物权法定原则衍伸的结果,但立法者规定的只是物权的内容,特别是物权间的分际,而无意规范当事人的行为决定,这一层了解非常重要。既不是行为规范,即没有严格意义的「违反」而须「负责」的问题,多数情形只有「不符合」而是否「生效」的问题。草案第四条第一、二项即十分正确的表现了权限规范的特色。禁止性质的行为规范在行政法规多以「不得」来表达,但民法中的不得,常常与「无权」同义,完全无涉行为。草案第二百一十八条规定土地所有人不得撤销基地使用权,就是一个例子。比较不清楚的是相邻关系制度,规范的标的常常介于「权限」和「行为」之间,比如第一百三十五条规定土地所有人或使用人挖掘土地或进行建筑时,「不得」因此使邻地的地基动摇或发生危险,这里显然已经涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或人权的行为,而不只是相邻所有权的分际问题。但其它多数规定就未必如此,比如第一百四十三条规定建筑房屋不得妨碍相邻方房屋的通风和采光,既无涉公益和人权,解释上应该只是权限规范(「无权」)。同样是不得,权限规范和行为规范最大的不同就在还有没有自治的空间。行为规范被限制的是行为,因此任何其它迂回的安排,都可能构成脱法行为,同样不容许其生效(民法通则第五十八条第一款第七项)。但权限规范的功能则只在定其分际,以杜争议,立法者没有禁止当事人间依此分际做进一步交易的必要。以第一百四十三条为例,如果相邻双方订立「出卖采光权」的债权契约,甚至设定第二百六十条的「不行使采光请求」的邻地利用权(即以有采光权一方为供用地,由其放弃行使采光权为内容 [4]),当然可以生效。故如果正确理解物权法的强制性质,绝大部分仍符合自治法的定性,其强制与行政法规的强制意义截然不同。

  自治法除了立基于对等正义(诚实信用),还可不可以纳入公共政策的考量?这是另外一个值得探讨的观点。在其它国家计画、强制、调控、引导的法律领域,背后总有一套公共政策,由此推论,自治法既强调自治,似乎就不应再渗入公共政策的考量,让它像一套中性的比赛规则一样,没有政策就是它的政策。这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的的一个大前提。所谓市民法,是以平等主义为其前提假设,不分贫富愚智,不分职业贵贱,甚至不分政府和人民,一律适用相同的规范 [5],政府可能是承租人,贫农可能是出卖人,因此民事立法者如果基于政策考虑刻意去作有利于任何一方的规范设计,不仅实质上否定了当事人自治的能力,而且技术上很可能得到相反的效果。这和以落实一定公共政策为目的的经济法、社会法,是以差序格局为其前提,从而必然先精准的确认「目标团体」,比如农村的承包户,或城市的个体户,才能设计出符合政策的规范,有其明显的不同。然而更进一步看,所谓的公共政策,更广义的还包括不涉及「分配正义」的公共利益思考,比如从资源配置效率或社会成本的观点来决定规范的选择,既无关分配正义,也无碍于对等正义的实现。故英美普通法从来不避讳此类公共政策的思考,在罗马法,特别是有关物权变动的规定,也都充满了资源效率的思考 [6].从这个角度来看草案第九条,可说特别有意思。这是一条解释规则,:「对物权的争议,应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释」,后面甚至补了一个类似「私法征收」(privatrechtliche Enteignung)的规定:「因前款的规定而丧失正当利益者,有权要求损害赔偿」。和合同法第一百二十五条有关合同的解释规则相比,那里强调的是「词句」、「目的」「交易习惯」、「诚实信用」、「真实意思」等等,充满了自治的精神,而这里却跳出当事人去谈物的价值和效用,甚至不惜牺牲当事人的正当利益,以其作为物权法解释的一般原则,似乎很难说没有乖离自治法的理念。然而如果我们从善意取得、取得时效、相邻关系,乃至遗失物拾得、埋藏物发现、添附、加工等规定来看,立法者对「物尽其用」的念兹在兹,实在已经够清楚,从而一以贯之的把它变成解释规则,用来约束司法者,似乎也没有什么不可以。笔者的看法是,只有当我们正确理解债权法和物权法的紧密关系(见以下第三节),从而对所谓物权争议,在多数情形不免和债权争议结合,而把这两个解释规则看成「联立」而不是「对立」,解释者必须穿插融合去使用,则表面呈现的异质性就可以大幅降低。不过无论如何,对于第二款具有概括性「私法征收」性质的规定,实际适用时仍应非常谨慎,则不待言。

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