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成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认(7)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  (五)立法补充。直接针对法律漏洞立法,对不适应形势的法律进行修改或废止,是最直接、有力的一种补充方式。我国立法在很长时期内都坚持“宜粗不宜细的原则”,基本法律的规定一直很原则,因此“大法”的实施等待或依赖“小法”——实施细则就成了我国的特色。因将立法技术应用于司法解释,使得我国的司法解释其实就是细则化的立法。每界立法机关和准立法机关(两高)都有庞大的立法计划,做了大量的立、改、废工作,如全国人大及常委会用修正案的方式,对宪法、刑法进行了多次修改;最高法院先后公布了六批废止司法解释目录,决定废止2000年以前的司法解释140件;国务院也废止了2000年以前的行政法规221 件。从而解决了大多数无法可依的问题。

  (六)法律解释。法律解释是成文法发展的必然结果。法律在制定时尽管力求明确周密,但作为一种普遍规范,又只能是抽象概括的,不可能也没有必要将一切社会关系都概括在法律规范之内,故在无限和不断变化的社会中,法律仍显得非常有限。为了使法律能适应复杂具体的社会关系,就需要凭借法律解释来弥补立法的不足,在不违背法律本义的前提下、在法律许可的范围内根据具体情况,对表达不清楚的法条、不确定的法律概念、概括性条款等作出具体的解释。由于在本文的逻辑中,法定解释作为“准立法”归入“立法补充”,非法定解释中的学理解释归入“法理”,故在此不再作具体论述,只强调我国过去长期因非法定解释没有法律效力而轻视之的习惯是不对且是非常有害的。

  此外,目的性扩充和限缩、事物的本性、道德信念及社会倾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用,因篇幅所限,不再详述。

  总之,克服成文法局限性的手段较多,大体上可分为相互依存的司法、立法和理论补充三类,但具体情况则较为复杂:各手段优缺点并存,如类推适用较易但范围较窄,立法补充由于仍是成文法,其固有缺陷依然不可避免,习惯虽便于执行,但又有很大的不确定性,达成一致认同较难;相互间关系密切复杂,如法律解释为原则、判例的媒介,习惯、判例、法理之间的关系历来就有争议;(28)有的在目前实践中易于实行,如法律原则、公共政策、类推,有的在理论上较为优越但由于多种原因在实际适用时却比较困难,如法理、判例、习惯;有些仅在个案中使用,如类推、法律原则,而有些则为日常工作,如立法补充、判例发布、习惯汇编。因此对成文法的局限性应在总体上用各种手段取长补短,综合治理,在审判中具体使用时应注意下列规则:

  (一)穷尽现行法律。当发现疑似法律漏洞时,不应急着使用补充手段,而应首先全面搜寻现行法律,在确信没有规定,确有漏洞时才可考虑使用。

  (二)近法适用。依据法治原则,应优先选用与现行法靠得最近的补充手段及每种手段中与现行法靠得最近的部分。法律原则因其本身为法律规范,因而是首选的“补丁程序”。

  (三)根据特点而选。在实践中应根据需补对象和每种手段的特点及案件的具体情况而选择适用最佳办法。如对刑法、行政法上的漏洞,不能用类推,最好用政策及立法补充;对民法上的漏洞,应按具体情况在习惯、类推、判例、法理等中作最佳选择。

  五、我国目前应注意的几个突出问题

  (一)现状:由于体制的大幅度转换及WTO的加入,我国社会生活日新月异,很多关系如私有财产及私营企业的地位都不稳定,在较短的时期内发生着相当大的变化,原来制定的许多法律如行诉法等不能适应新形势,孙志刚事件所暴露出来的城市收容法规中的问题就是明例;既就是90年代中后期甚至最近几年制定或修改的一些法律如刑法、刑诉法、婚姻法等基本法律已有相当部分不适应目前形势,修改任务相当繁重。立法效率不高,许多社会急需的法律如《国有资产法》、《物权法》、《破产法》等几易其稿十多年都制定、修改不出来,造成了许多立法空白,产生了很大的负面影响。(29)使得处在社会转型期的我国现阶段成文法的局限性特别是滞后性、不周延性表现得较为突出,而克服手段和能力如前所述又较为有限,大量疑难案件(hard cases)无法解决。立法、司法和理论界都感到压力很大,现状不容乐观。

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