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成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认(9)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  用例(例在中国古代有两种涵义,一种是制定法如前段所述,在此处是另一种涵义即判例。)之风,从商周开始,历朝不断,但大规模用例则始于北宋,不仅延及南宋,也影响到元明清三代。从神宗《熙宁法寺断例》到宁宗《开禧刑名断例》,历朝都编有审判案例汇编。特别在南宋,乾道年间“续降指挥无虑数千,抵牾难以考据”,“法令虽具,然吏一切以例行事,法当然而无例,则事皆泥而不行”(《宋史·刑法志》),对例的适用达到了登峰造极的地步。作为朱元璋“法外用刑”惩治贪官污吏、害民豪强的案例汇编,明《大诰》四编共236条,在许多方面都突破了《大明律》的规定——作者注。

  (3)《明史·刑法志》。

  (4)《吕氏春秋·察今》:“上胡不法先王之法,非不贤也,为其不可得而法。先王之法,经乎上世而来者也,人或益之,人或损之,胡可得而法?虽人弗损益,犹若不可得而法……古今之法,言异而典殊,今之法多不合乎古之法者……凡先王之法,有要于时也,时不与法俱至。法虽今而至,犹若不可法……时已徙矣,而法不徙,以此为治,岂不难哉?”

  (5)荀况:《王制》。

  (6)《晋书·杜预传》。

  (7)《宋史·刑法志》。

  (8)《唐会要·定格令》载玄宗开元十四年敕。

  (9)以法典为中心的概念法学派,发端于注释法学。注释法学认为,现实中发生或可能发生的一切问题,均可从法典中求得解决,鼓吹法典崇拜,法典之外无法源,至19世纪70年代发展为概念法学派。概念法学在19世纪后期已成为大陆法系国家的共同法学现象,到20世纪初期占据支配地位,甚至对英美法系国家也有相当影响。我国清末主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系国家先进法律原则和规范的同时,也接受了概念法学派的理论和观念,至今还在影响着我国的立法和司法——作者注。

  (10)列宁著:《谈谈辩证法问题》,《列宁全集》第55卷,人民出版社1990年版,第306页。

  (11) 朱采真著:《现代法学通论》,世界书局1953年版,第81页。

  (12)(英)梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1997年版,第15页。

  (13) 梅里曼著:《大陆法系》(中译本),法律出版社1984年版,第48页。

  (14)为抢救某人而发动的爱心捐款,在某人医治无效死亡后还有节余,于是产生的剩余捐款归属纠纷,在我国至少已有两例,对此无法律能够直接适用,有的法院按照赠与、继承的法律规定处理,有的法院则比照《公益事业捐赠法》处理;死胎被医院当作医疗废物处理,产妇索赔,现行法律及司法解释对此无规定,法院只能类推适用司法解释对侵害遗体、遗骨的规定。是否妥当,争论很大。其它几种案件在法律适用上也都有一定的难度,在全国引起了较大的争论,限于篇幅,不再详细分析——作者注。

  (15)如我国刚开征增殖税时,刑法保护未能及时跟上,便出现了许多专门虚开高额增殖税专用发票的公司,持续了好长时间全国人大才将此行为定为犯罪,但已给国家造成了巨大损失——作者注。

  (16)保证与抵押、质押都有范围,相互之间或与债权人放弃物的担保的范围之间在外延上实际不是全同关系,而立法者误以为是,从而导致了条文及款之间的矛盾。如保证合同中约定甲的保证范围为违约金,乙之物的担保范围为主债权及利息、违约金,按照该法第28条1款的规定,甲还要对乙之物的担保以外的损害赔偿金和实现债权的费用承担保证责任,这显然与该法第6、21条规定的保证人按约定在保证范围内承担责任相矛盾;若债权人放弃乙之物的担保,按照该法第28条 2款的规定,保证人对违约金的保证责任也要免除,对乙之物的担保以外的损害赔偿金和实现债权的费用就更谈不上承担责任了,因此该法第28条1、2款之间也有矛盾——作者注。

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