（二）观念：中国是一个非常讲究成文法或法典化传统的国家，成文法的威信很高，尤其是在当代中国司法实际中，只要法律有明文规定，法官判起来心里踏实，当事人既是输了官司，心里也服气，但问题是法律规定不明确或纯粹没有规定时就难办了。由于多方面的原因，我国长期以来迷信成文法，对其局限性及克服的必要性认识模糊，甚至讳疾忌医。

　　纵观人类法律史，成文法并不是世界法律发展的唯一轨迹，两大法系的融合互补说明了任何法系都不是完美的。美国和日本就能正视并有效克服其法制缺陷，“美国法律制度的发展是立法和司法创造法二者相互作用的产物”，它“既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅由法律或法典编纂构成的，倒不如说它是一种混合制度”。（30）日本也因兼具大陆和英美法系法律制度而被称为“混合法系”。从这里我们可以得到有益的启示。

　　无论多么成熟发达的立法技术，也不足以让成文法包罗万象，更不可能制定出万能的“法律永动机”。“立法者不是预见一切可能发生的情况并据以为人们设立行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者应清醒地认识到自己的立法理性是有限的，甚至会产生“立法失灵”的问题。世界上尚没有一个国家的立法机构具有足够的知识能力编纂出足以应对形形色色经济领域及活动的经济法典，（32）强制婚检问题和苏丹红事件也在另一方面警示我们。（33）所以立法者应在一定程度上放权让司法者“造法”。司法者也应深刻地认识到，自己所面临的诉讼问题，立法者不可能将所有答案全都预先交给，有些答案还得靠自己去找，并且这部分答案还相当难找，没有一定的水平和能力、不加强学习和锻炼或许就根本找不到，也就完不成“熨平法律编织物皱折”的任务。

　　（三）素质：麦考密克站在后果论的立场上，认为案件具有开放性，没有哪一个原则或规则是可以完全套用的，因此对任何案件都必须从后果论的角度作具体分析之后才能引出正确的结论。所以司法要完成其正确适用法律的职责，必须具有一定程度的能动性和创造性，这就要求法官要具有相当高的素质。应当承认，由于多种原因我国法官目前的整体素质还较低，能准确发现并熟练运用上述手段有效克服成文法局限性的法官还不多，象“舞女法官”、“三盲院长”之类的法官就更成问题了，这不能适应新形势下日益复杂的审判工作需要。最高法院适时提出加强司法能力建设非常必要。

　　（四）体制：体制上存在的问题，依然是有效克服成文法局限性的重要制约因素。在立法体制上，未正式全面确立补充法源制度及相关的配套措施；目前实行的部门立法制，使各相关部门为巩固各自利益相互掣肘，严重影响了立法质量和效率，最典型的莫过于《道路交通安全法》的制定过程，由于公安、交通、农业三部的利益之争，（34）使该法的出台历经磨难，因此应改行国际上通行的公共立法制；现行法律解释体制使解释法出多门，不协调性大增。司法体制中的案件审批、法官、审委会等制度都存在弊端，在一定程度上限制着对成文法局限性的克服，但最主要的是没有成熟的判例制度，使司法过度依赖扩大化的司法解释，这应成为提高司法能力的一个主攻方向。

　　注释及参考文献

　　（1）《明史·刑法志》。

　　（2）如唐后期宣宗五年修订的《大中刑法总要格后敕》共60卷，“凡二百四十年杂敕，都计六百四十六门，二千一百六十五条”（《旧唐书·刑法志》），编敕已取代修订律令格式，成为唐后期立法、调整各种法律关系的主要形式。宋代国家设有专门的编敕机构，编敕是其后期最重要的立法活动，同时编敕极为频繁，不仅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或数度的编敕，不仅朝廷，而且一司、一路、一州、一县都别有编敕。自北宋太宗开始直至南宋灭亡，历代都有大量编敕，仅宋太宗时《太平兴国编敕》就多达15卷，《淳化编敕》又增加一倍，《咸平编敕》“准律分十二门，总十一卷。”（《宋史·刑法志》）与频繁的编敕活动相一致，在司法实践中，依敕断狱，以敕代律，以敕破律之风盛行。为防止法外遗奸，从明初起，便在司法实践中广泛用例，出现了“因律起例，因例生例”的局面。作为明代刑事法规的《问刑条例》，开始时的作用也是“例以辅律”，但到后来就演变为“律例并行”，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文共436条，而所附“因时制宜”的条例1049条，律文自乾隆五年颁行之后不再修改，附例在乾隆十一年定为五年一小修，十年一大修，不断增加，至乾隆三十三年已增达1456条，道光五年增达1766条，同治九年达1892条。例本是为补充律文不足而增加的，但数量繁多之后，时有与律文不协调的内容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。