利益衡量，是指法官在查明案件事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，选择和适用法律，考虑应侧重于哪一方利益的判断和选择。[6]其作为一种补充法律漏洞的裁判方法，在民事和行政审判实践中发挥着重要的作用。在适用范围上，当公权与私权发生冲突时，一般认为对私权的保护应优位于公权，因为私权是公权的基础，但在社会需要时可限制私权；当人身利益与财产利益发生冲突时，一般认为人身权利应优于财产权利；当物权利益与债权利益冲突时，一般认为物权优于债权。同时，个案中进行利益衡量应遵循以下程序进行：①确定案件当事人争执的利益；②确定法律对当事人争议是否有明确规定；③衡量双方所主张的利益是否具有正当性；④确定保护原告的利益是否构成对被告某种权利所固有利益的侵害；⑤保护原告的利益是否侵犯社会公共利益；⑥寻找相应的法律根据，依据逻辑三段论进行推理，对上述结论进行论证和修正，得出本案判断。1

　　3、法律冲突的选择方法

　　法律适用的一般原则是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、强制性规定优先于任意性规定。但是实践中，对于它们与一般法的认识、区分及其选用仍不甚清晰并导致判决错误的案例时有所见，当法条竞合而且相互冲突时，法官选择适用法律中存在的问题尤为突出，这是造成同样的问题在相同或类似情况下不能同样处理的一个重要原因。

　　4、遵循先例的问题2

　　当今，英美法系和大陆法系有着相互借鉴的趋势，3推崇制定法的大陆法系中的许多国家，已经在完善案例的编篡工作，加强典型案例的指导作用。近年来，在《最高人民法院公报》上公布的经审判委员会讨论通过的一些重大、疑难类型的典型案例，实际上已在指导下级法院的审判。但是，我国上级法院判例的指导作用还非常有限，遵循先例的裁判方法尚未养成。因此，笔者认为，最高法院应成立典型案例的专门编篡委员会，整合发布的案例，充分发挥典型案例的指导作用。同时，在我国，还应注意法官遵循先例也有识别和解释的问题，1不能机械地照搬使用，必须在法律规定有漏洞、空白或者是法律规定不明确，判例的使用须符合实质正义的情况下使用。

　　四、调解的方法

　　在中国当前复杂的司法环境下，如果不重视法律效果和社会效果的统一而一判了之，结果往往是“案结事不了”，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。审判实践证明，在目前的国情下，以调解方式解决纠纷在服判息诉方面有着判决无法替代的作用。因为调解的实质是基于双方当事人彼此对对方诉讼请求和事实证据综合掌握以后，在对法官基于法律事实与法律适用可能做出裁判结果猜测的基础上而做出的一种妥协选择，所以调解的要义在于双方自愿。在2005年第22届世界法律大会期间，由来自不同国家的九名大法官组成合议庭进行的模拟审判过程中也突出地表现出各国法官对纠纷进行调解解决的喜好和努力。

　　笔者认为，在研究民事调解的方法以及在民事调解的实践中，要注意处理好以下关系：一是处理好树立现代司法理念与发扬中国优良司法传统的关系。目前，我国多数群众的诉讼能力较弱，司法改革的许多程序，当事人还不够理解，在他们看来是增加了诉讼的复杂性。所以司法要立足于现实，在弘扬民主、公开、公正、中立等现代司法理念的同时，注重继承已被民众广为接受的优良司法传统，如调解制度、两便原则等；二是要处理好裁判与调解的关系。现代社会是一个多元化社会，当事人的要求也是多元化的，有的要求快，有的要求减轻诉讼负担，有的要求分出是非曲直，有的注重追求实体利益，所以，纠纷解决的方式也应是多元化的。因此，在强调调解的同时，也不能将调解绝对化。要从实际的办案效果和保护当事人的合法权益出发，根据案件的性质和特点，“能调则调，当判则判”。