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旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩(3)
www.110.com 2010-07-24 11:26

  当然,也不能认为民法典应该把行使不同权利的操作细节都一网打尽。例如起草过程中曾经争论过的侵权行为法,在英美的体系中的确呈现出了非常具体详尽的特征, 但这是由普通法系的特殊诉讼方式(form of action)所规定的,是否完全适合我国的成文法传统以及审判制度,还有必要慎重推敲。实际上,美国试图改变侵权法过于零散的状态,长期致力于设计统一的侵权法体系,并且在理论上很有建树;这种精致的抽象建构与欧陆的成果相比有什么异同是个饶有趣味的课题,还有待仔细入微的分析。除此之外,还可以看到在普通法系当中侵权行为法与财产法是互相交织在一起的,与大陆法系把物权法与侵权行为法严格区分的观念和编排方式完全不同。如果德法式的物权法结构不加改变调整就与英美式的侵权法结构简单地混合编排在一起,极有可能引起法理上的微妙间隙和混乱,将来在解释适用以及理论说明上会导致“差之毫厘、谬以千里”的事态以及层出不穷的麻烦。总之,在讨论民法典的内容时,必须把国家和法的体制及其构成因素之间的逻辑关系也都纳入视野之中。

  三

  基于以上问题意识,这里打算着重考察一下民法与宪法之间的关系。在迄今为止围绕民法典编纂的讨论中,似乎这个题目完全被忽略了。也许有人还要坚持认为这只是宏伟叙事,法律人特别是民商事领域中的专家可以置之不理。对诸如此类的见解,我是不能苟同的。不必说立法的目的性思维必须以一定的正义观以及社会价值的先后顺序为出发点,即使像法律解释这样的技术活动在按照形式逻辑进行概念计算时,也根本无法回避基本原则、一般条款以及利益衡量尺度等所谓的“大词”。众所周知,任何法律推理都离不开大前提;如果大前提存在根本错误,具体的论证过程在表面上再精巧、再绵密也没有什么真正的实用性,更不必说离真正的合理性相距有多远了。

  应该看到,十九世纪社会哲学的巨匠马克思的理想,在本质上是要把人与人之间的现实关系改造成自由的人能够充分发挥其创造性的关系。《共产党宣言》所标榜的世界远景是“在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。因此可以说,按照马克思主义学说进行的社会革命的目的其实是个体的真正解放。但令人遗憾的是,在后来国际、国内的政治运动中,目的与手段发生了逆转,人反倒被当成阶级斗争的工具甚至禁锢的对象——对此晚年的马克思和恩格斯都进行过尖锐的批评。当然,与社会哲学上的终极理想相区别,法律的出发点不可能是“应有的人”,而只能是“现有的人”。当拿破伦对法国民法典起草委员说“革命的故事已经终结。历史从这里开始。现在不是讨论哲学的时候。统治社会吧”这段话时,似乎已经深得立法者思维的个中三昧。的确,各种法律制度必须在一定历史条件下充分实现人们的日常性利益要求,也就是像歌德借浮士德之口所描述的那样——“要日复一日地开拓生活和自由,然后才能获得自由和生活的享受”。即使与一定的社会哲学有着千丝万缕联系的宪法,也不得不立足于社会发展的现阶段。只是有一点不容忘记,即宪法原理同时还必须为把既存的人际关系推向更高阶段的政治改革、理论创新以及制度设计提供充分的支持。

  如果在这里不存在异议,我们就可以由此推导并确立当前在中国推行宪政与编纂民法典之间的思想连接点以及共同的基本原理。首先要承认,个体自由、人格尊严是在对“文化大革命”中践踏公民基本权利的各种现象进行反思之后制定的现行宪法的原理性础石。其次应该指出:如果宪法的主要功能是在国家与个人之间纵向关系方面保障人权,那么民法对人权的保障主要体现在公民相互之间的横向关系方面。从这个角度来看,宪法与民法分别规定国家与社会的根本框架,有必要把两者联系在一起统筹安排。毫无疑问,按照宪法作为最高规范的效力等级制,民法典所规定财产关系和人身关系都要遵守宪法内容,尤其是充分体现基于个体自由和人格尊严的宪法原理。

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