五、组合最优化的设计思路

　　尽管如此，在国务院积极回应民意的举措以及日益明显的“学习型政府”的姿态中还是可以找到亡羊补牢的希望。在过去的盲点被揭示出来之后，有理由期待正在酝酿之中的现行宪法第四次修正案能够在制度设计方面尽量避免重蹈那样的覆辙，也有理由期待在今后推行宪政的过程中官方和民间都会减少由于非理性所造成的失误。

　　除了有利于防止在进行公共选择时出现盲点之外，基于博弈论的比较分析还对我们重新认识宪政秩序的本质具有重要的意义。由于设立合宪性审查制度的主要目的是通过一定的程序来发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、规则、决议、命令等等，所以这里存在着一个默示的前提，即宪政秩序必然呈现一种金子塔型的规范等级结构，其中具有最高法律效力的宪法是顶点。一般而言，这样的理解是完全正确的。但是，尽管如此，我们也许还难免抱有些许疑虑。中国社会具有极其明显的关系网络性特征，在拓扑结构的内部存在着周而复始的相互作用和瞬间性解构现象，会在浑沌之中不断生成某种自组织化秩序，在这样的状态下很难贯彻一律化的实体规范。此其一也。

　　因此，中国的传统法律秩序的基本图象并不是金字塔型的。虽然国家权力结构是高度集中的、一元化的、等级性的，但规范体系的形态却相反，与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，公共秩序的构成原理不是以等级性，而是是以循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”-“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。以上述文化和制度的特殊性为背景，宪政是否在中国行得通的问题当然会不断困扰法律人。此其二也。

　　从更具有普遍性的角度来考察，即使在欧美社会，作为根本规范的宪法本身也是需要修正的，并非永恒的绝对真理；这个事实不断向人们提出以下问题：宪法最高效力的基础究竟何在？改宪的根据和条件又是什么？此其三也。

　　卢曼曾经指出，三权分立可以导致更适合反思原理的非等级性秩序[26]，而根据我的体会和解读，反思机制在所谓“以其人之道还治其人之身”的含义上也可以构成根本规范的基础以及改宪的条件。这样的循环性思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及等级性公理体系大异其趣，也与凯尔森式的宪法秩序观有霄壤之别。以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由权力试行的过程决定的，是暂时的、可变的。由此可见，以三权分立以及对违宪法规的司法审查为基础的宪法保障体系的外形是等级性的，但本质却是循环性的[27].本文从拓扑结构、博弈等角度对围绕宪法判断的互动过程进行的分析也证实了这一点。

　　基于上述认识，可以说中国的社会结构在某种意义上与三权分立的制度安排倒颇有相洽之处，而合宪性审查正是借助生动活泼的互动关系来推行渐进式政治改革的关键环节。实际上，要落实宪法精神，要按照法治原则对国家权力进行必要的限制，都可以归结到合宪性审查的机构、程序、标准的制度安排上。按照现行规定，监督宪法实施、进行合宪性审查的权力属于全国人民代表大会及其常务委员会。但是，三位公民的上书未能启动正式程序的事实表明，这样的设计很难有效运作，更不能方便个人的利用。另外仅就理论而言，由于全国人民代表大会既是制宪机关又是立法机关，无法审查它自己制定的基本性法律是否违宪的问题，所以我国有关法律条文只明确规定了对全国人大常委会制定的一般性法律以及较低次位阶的各种法规、规章是否合乎宪法进行审查的主体以及相应的制度，而对基本性法律有没有违宪问题的判断则避而不谈。总而言之，如果对制宪与立法的主体未做适当的区隔，那么对法律进行的合宪性审查就会面临主体缺位的尴尬。显然，如果打算也审查全国人民代表大会制定的法律和决定的违宪嫌疑的话，那就需要在全国人大的现有框架之外，再设立一个能够代替全国人大发挥它作为制宪机关而保障最高位阶的规范效力的那部分功能，以免出现角色上自相矛盾的尴尬。