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因开放、反思而合法(11)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  19 关于三种流派的一般性介绍,参见博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年。

  20 法律实证主义者,如英国的奥斯丁(John Austin)、美国的格雷(John Chipman Gray),承认法官创造的法律就是真正意义上的实在法。格雷认为,虽然法官制定的规则可能从专家意见中获取,但只有在法院的宣判中,法律才成为具体的和实在的。参见同上,第119-120页。

  21 参见博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,第172页。

  22 尽管英语legitimacy一词给我们制造了不少麻烦,比较流行的译法有“合法性”、“正统性”和“正当性”,且难成统一,但是,以此概念为基础的理论却得到广泛引进与讨论。

  23 关于政治学上合法性理论的一般性介绍,参见胡伟:《在经验与规范之间:合法性理论的二元取向及意义》,载《学术月刊》1999年第12期。

  24 为了使legality与legitimacy在英语中的区别体现在汉语中,中国学者在翻译时采取了不同策略。有的学者以“合法性”和“正统性”(或“正当性”)区别之,有的则以“合法律性”和“合法性”进行区别。

  25 参见苏国勋:《理性化及其限制-韦伯思想引论》,上海人民出版社,第188-194页。

  26 参见伊斯顿:《政治生活的系统分析》,王浦劬等译,华夏出版社,1989年,第319-335页。

  27 “德国的大学,跟其他现代国家中与之相似的机构一样,将科学的理想精心培育成突出的价值无涉行为,他们赋予了自己保护‘追求知识的志向’的权利和义务,将与科学追求的利益相冲突的其他志趣撇到一边。只要想起这一点,那么他们的沉默,甚至德国科学机构在完成纳粹任务的过程中的积极合作,也没有什么可大惊小怪的了。”大屠杀“突然昭示,人类记忆中最耸人听闻的罪恶不是源自于秩序的涣散,而是源自完美无缺、无可指责且未受挑战的秩序的统治。它并非一群肆无忌惮、不受管束的乌合之众所为,而是由身披制服、循规蹈矩、惟命是从,并对指令的精神和用语细致有加的人所为。”鲍曼:《现代性与大屠杀》,杨渝东、史建华译,译林出版社,2002年,第166页、第199页。

  28 “传送带”一词借鉴于美国纽约大学理查德。斯图尔特教授。关于当代美国行政裁量权的激增现象以及由此引生的行政合法性(legitimacy)问题和美国行政法应对合法性问题的方法,参见斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002年。

  29 例如,参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”、“刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案”、“刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(行政卷,上、下),第26-32页、第64-68页、第1193-1198页,中国法制出版社,2000年。

  30 参见“章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(行政卷,上),第31-32页。

  31 《行政许可法》第13条规定,“本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

  32 参见俞江、腾彪、许志永:《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>的建议书》,载“阳光宪政网” //www.oci.org.cn/xianzhengxingdong/sunzhigang/shenchajianyishu.htm.建议书所援引的宪法条款是第37条,即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”所援引的法律包括《行政处罚法》和《立法法》,根据两部法律的相关条款,限制人身自由的强制措施和处罚,都必须由全国人大或其常委会制定的法律加以规定。
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