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法律的道路(4)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  作为法律借用道德词汇的其它例子,我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法-我们律师称之为民事侵权法-用来代表过错的恶意(malice)为例,就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义,并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三百年前,一位牧师在布道时讲了一个福克斯(Fox)的《烈士记》中的故事:有一个人曾帮助拷问一位圣徒,后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着,且碰巧听到了牧师的布道,因此起诉牧师。首席大法官雷(C.J. Wray)指示陪审团被告无罪,因为故事的叙述是无心的,并没有恶意。他从道德意义上去理解恶意,因为他引入了恶毒的动机。但在今天,即使不存在任何恶毒动机,也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时,我们仍应把被告的行为称作为恶意的;但至少在我看来,这个词决不是指动机,或甚至被告对未来的态度,而是仅表明被告行为在可知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。??

  正如我已部分-但仅是部分-表明的,合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态,也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在,这种处理方式已影响到合同的法律用语,且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的回合,并由此可推断在许多案件中,由于双方思想并未回合,即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意,因而合同并不存在。然而,再确定不过的是,即使双方当事人中没有任何人想到,或一方并不知道另一方的同意,却仍可能被合同中的事项所约束。设想一项合同按正当方式获得书面签订,要给一个讲座,但并未提到时间。合同的一方认为这项承诺将被解释为在一周内立即兑现,另一方则认为它的意思是在他准备就绪时。法院说,它的意思是指一个合理的时间范围。双方当事人都受法院所解释的合同之约束,尽管双方都没有法院宣称他们所说的那种意思。我认为,只有理解了所有的合同都是一种形式,合同的成立并不取决于双方思想在某一个想法上达成一致,而仅取决于两套外在标记的一致,即不在于双方当事人想过同一件事,而在于他们说过同一件事,人们才能理解真正的合同理论,或甚至只是有意义地讨论一些基本问题。另外,由于标记可以传递给一种或另一种感觉,如视觉或听觉,标记的性质决定了合同签定的时刻。如果标记是有形的,例如一封信,合同成立于受约信涵被发出之时。倘若有必要双方的意思汇合的话,那么直到受约被阅读以前,合同就不存在;比如假使受约信涵被第三人从立约人手中抢走,契约就不存在。??

  现在并不是时候来详尽地阐述一种理论,或回答由这些普遍观点所引出的许多明显疑问。我不认为有什么难以回答的问题,但我现在要做的仅仅是通过一系列线索,来给法律理论的狭窄路径以及在我看来离它近得危险的两个陷阱提供一些启示。对于第一个陷阱,我已讲得足够多。我希望我的例证已显示了把道德与法律混为一谈无论对理论还是对实践所产生的危险,以及法律的语言在我们道路的这边所设下的陷阱。对我自己而言,我经常怀疑如果每一个具有道德含义的词语都能被完全排除于法律之外,且被用来表达法律思想的其它词汇不带有法律之外的任何色彩,未尝不是一件好事。我们会因此而失去相当多的历史陈迹以及从伦理关联中获得的威严,但通过使自己摆脱不必要的混淆,我们应能极大地增加我们思想的清晰度。??

  法律的界限就谈到这里。我想考查的下一件问题,是决定法律的内容与发展的动力。你们可以和霍布斯、边沁与奥斯丁一样假定,所有法律均来自于主权-即使第一位阐明法律的人是法官,或你们可以认为法律是时代精神(Zeitgeist)的声音或者你们喜欢的别的什么。这些对我现在的目的而言都一样。即使每一项决定都需要一个具有专制权力和反复无常的帝王之批准,我们仍然应该带着预测的视角去发掘某种秩序,某种理性解释,以及他所制定的规则所具有的成长原理。在每一个体系中,都存在这种有待发现的解释和原理。正是相对于这些,第二个谬误进来了;我想有必要解释之。??

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