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宪法上的财产权条款:在保障和限制间达致平衡(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27



  尼戴尔斯基的第四点意见是从实际的角度出发,所主要关切点在于不必要的财产权诉讼会导致资源的耗费,而结果也是将宪法上的财产法转变为一个过度技术化的“法律人的议论”。汤姆·艾伦[143]对此作出了一个有趣且有价值的观察:如果这一论述是从实际的资源耗费出发的话,那么对其评判时,也应作切实的计算,将财产权宪法化所可能带来的收益考虑在内。从这个角度看,许多后殖民国家的实践都表明,很多时候收益要远远高于诉讼成本。最重要的收益既是政治性的,又是经济性的:财产权条款写入宪法,常常是出于政治上的妥协,不仅是保证政治转型过程中的政治、经济稳定与安全,[144]还使得在新宪法制定过程中,能达成政治上的合意。而因这样妥协所带来的收益要远高于可能的诉讼成本。

  并不太容易来处理尼戴尔斯基第四点反对意见的第二段,在本文第二部分这是以第五点反对意见出现的。我们在对前述外国法的发展加以评判时,不应忘记尼戴尔斯基的论述,她认为围绕财产权的宪法诉讼将导致对宪法财产权的讨论会以技术化和精英法律人的讨论为特征,将本应在公共领域进行的对财产权问题的讨论导入一个无法为法律人以外的其他人士所洞悉的私密空间。一个极其重要的问题在于:上述的这些发展是会遏制还是会增加围绕财产权内容、限制和配置的社会与政治缘起的公共讨论?权利法案中去除财产权条款是否就会对此有所助益?

  一个可以减损尼戴尔斯基反对意见效力的论述在于,尽管某些类型的宪法理论无疑会将财产权的讨论引入过度的技术化和私密性的争论,但有些其他类型的理论甚或会增加围绕财产权展开公共讨论的可能性。我对限制导向理论的部分反对意见就在于,这将无可避免的带来尼戴尔斯基所反对的技术精英统治和诸多高深莫测的法律术语-它将复杂未明的政治争论转译为容易误导的却是诱人的(尽管是技术性的),围绕概念的意义、结构与层级所展开的法律争论。[145]一个真正的限制导向进路并非如此,我并不想去极度的强调南非宪法秩序中的道德或理论价值,但从1996年南非宪法的文本与精神中,可以得出宪法对财产权的保护,由立法来确定财产权的界限,用合比例性检验来确定财产权的限度,因此至少可以深信的是,在这样的情境下,依然有可能对财产权问题展开公共讨论。难道这就能为尼戴尔斯基所提出的问题提供答案吗?显然,这没有什么保障,如果认为能发现一剂成功的良方,来给出一个简单、正确的答案,那将是十分愚蠢的。我认为,最好的期望在于,发展出或可作为司法审查框架一部分的宪法财产权理论,使得有可能去规避或克服尼戴尔斯基针对财产权宪法化所提出的反对意见。

  如前面所指出的,尼戴尔斯基坚持认为她为理论发展提出的基准只能被视为次优选择,其前提在于财产权已经被宪法化。然而,这个观点并不能让我信服。如果财产权被宪法化,尼戴尔斯基关于发展宪法财产权理论的基准被遵循的话,这似乎就提供了一个很好的机会,来对财产权问题进行如尼戴尔斯基所力争的那样,公共的、非私密性的讨论。如果这样的话,权利法案中对财产权全然不作规定还有什么益处呢?这提出的是这样一个问题,权利法案中将财产权排除在外的决定,是否能解决尼戴尔斯基第五点反对意见中提出的问题:没有了宪法财产权条款,是否就有更好的机会就财产权问题进行公共讨论?答案必须至少包括两方面:首先,我们必须推定如果没有了财产权条款,就会有更为令人满意的对财产权的公共讨论;其次,我们必须推定如果没有了财产权条款,财产权在普通法上的法律地位也是令人满意的。

  先来看第一点。尼戴尔斯基的反对意见至少部分是因为如下的判断:目前围绕财产权展开的社会、政治和法律争论,很大程度上是基于财产权作为一种前政治的自然权利,除非是无可避免的且是清楚的为了公共利益需要,否则不应受国家干预。尼戴尔斯基认为(美国的)财产权的宪法化强化并锁定了这样一个神话。如果没有宪法上的财产权条款,这种立场又会有怎样的转变与改观呢?有什么证据表明如果财产权没有被宪法化,对财产权的公共讨论就会更自由的或是沿着其他的方向发展呢?对于在没有财产权条款的英国或者加拿大,是否就会对财产权的社会缘起和限制有更为自由的公共讨论呢?在这方面信息不多,比较起来也就较为困难,但这也暗示了在这些国家里,对财产权的社会和政治缘起及局限,都缺少充分的讨论。我不认为去除了宪法上的财产权条款,就能增加讨论的几率或质量。
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