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宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的(6)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  [56]在自然法传统中,这种最高的理想被看作是高级法,宪法尽管可以作为高级法的体现,但是,这些高级法本身依然构成对宪法的批判或者监督。在美国宪法中,这种高级法可以被称为“不成文宪法”,Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?, 27 Stanford Law Review, 703 (1975); Thomas C. Grey, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, 30 Stanford Law Review. 843 (1978);或者被看作是“隐秘的宪法”,George P. Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001,或者被看作是“薄宪法”,Mark Tushnet, Taking the Constitution away from Courts, Princeton University Press, 1999.而在马克思主义的学说法,宪法不过是捍卫阶级利益的工具。

  [57]凯尔森,前注54引书。

  [58]哈特,前注55引书。

  [59]George P. Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本,这不仅体现在一个权威的法律文本,而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要,他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。George P. Fletcher,Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001)。

  [60]黄松有,前注18引文。

  [61]童之伟:前注11引文。

  [62]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难,那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决,“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时,可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿,前注11引文。

  [63]当然也有一些例外,北大宪法行政法博士生王禹就从《宪法》中的具体条款的分析来提出不同的看法。参见王禹,前注39引文。

  [64]童之伟:前注11引文。

  [65]同上。

  [66]《宪法》第六十七条第一项。

  [67]《宪法》第一百零七条第二款。

  [68]《宪法》第一百二十六条。

  [69]“隐含权力”的学说是马歇尔在McCulloch v. Maryland (1819)案件中的判决中提出的。在该案中,马歇尔认为“我们永远不要忘记,我们正在阐释的是一部宪法。”宪法不同于其它法律的地方就在于它的抽象性,它不可能详细规定所有的内容。因此,必然有些内容是明确规定的,有些内容是隐含规定的。他认为宪法中对于国会的权力是明确列举的,但是,对于“实施权力”的手段则是以隐含的方式规定的。只有是为了实现宪法所规定的这些权力,国会可以采取必要的实施手段。当然,马歇尔对这种手段作了比较宽泛的解释,他认为:“任何适合于这些目的的手段,任何直接用来实施宪法规定的政府权力的手段,它们本身也都是符合宪法的。”

  [70]《宪法》第五十七条。

  [71]周旺生:“中国立法五十年”,北京大学法学院工作论文,2000.

  [72]同上。

  [73]一个典型的例子就是制定《合同法》中,保留了大量的行政性强制合同,就此遭到了法学界和公众一致批评。参见梁彗星:“合同法的成功与不足”,《中外法学》,1999年第6期,2000年第1期。另外一个例子就是公共知识界和媒体上对修改婚姻法的广泛批评。参见李银河、马忆南(主编):《婚姻法修改争论》,北京:光明日报出版社,1999年。

  [74]对个案监督制度的合宪性的质疑,参见沈庆中:“对人大行使监督权的思考”(//www.chinajudge.com/rmht/rmht10.htm)。

  [75]《宪法》第六十七条第七项和第六十七条第八项。

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