二、潜规则何以形成

　　潜规则的产生主要有以下几个方面的原因：

　　（一）对程序正义或形式正义的忽视

　　正义是以人类共同的理性标准，对司法制度所作出的积极的整体性评价，正义作为司法制度的永恒追求，有着多方面的含义。有司法领域，正义可以被区分为实体正义和程序正义。实体正义的基本标准是使被侵害的权利得到法定救济，也就是使司法结果与法律规定吻合。刑事诉讼中，实体正义的基本要求是不枉不纵，无罪的人不应受到刑事追究，有罪的人受到应有的惩罚。实体正义是任何一个国家司法制度存在的合理根据之一，居然不同的诉讼形式在实现实体正义方面的能力不所不同，但即使是在奉行正当程序至上的对抗制诉讼形式下，也设置有确保实体正义得到实现的制度。但是，实体正义也是有缺陷的，虽然从认识论的角度看，世界是可知的，但刑事诉讼本身不是发现真理的最好方式。在刑事诉讼中对案件真相的探求只能在一种受到严格限制的条件下进行，而且这种认识也不存在可以衡量的外在标准。在这种情况下，程序正义作为一种可以触摸的标准，就自然而然地得到强调。程序正义的功能可以从以下几个方面去理解：首先，程序正义在大多数情况下能够保证实体正义得以实现，程序的设计无非出于两种考虑，在无碍价值目标实现的情况下，都尽量在技术上进行科学的安排，在诉讼机制设计科学的情况下，如果能够得到严格遵守，实体正义通常也就有了保证。其次，程序正义增强了判决结果的可接受性。在程序中进行蒙受不利结果的当事人也许会对判决结果并不满意，但由于已被提供了充分的机会表达自己的观点，并相信法官公正无私地进行了审理，这种不满也就失去了客观依据而只能接受，这种效果并不是来自于判决内容的“正确”这种实体性的理性，而是从程序过程本身的公正性，合理性产生出来的，最后，由程序正义本身产生的正当性还超越了个人意志和具体案件的处理，在制度层次上对社会整体产生结构化、一般化的效果，强化了司法制度的正当性根据。人们对审判结果正当性的判断一般只能从正当程序是否得到保障来看，如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，判决也就取得了正当化的根据。[11]

　　关于实体正义和程序正义的关系，学界的学者提出了许多称得上是真知酌见的观点。但是在刑事诉讼的实践中，我国司法界还是秉承重实体轻程序的诉讼正义观。中国长期以来都有着“重实体、轻程序”，“重结果，轻过程”，“重打击，轻保护”，“重国家，轻个人”的法律传统，诉讼程序在设计方面就存在着立法技术欠佳，程序保障不足的问题，包括刑事诉讼程序在内的法律程序向来都被视为可有可无的规则，司法审判也一直存在着“走过场” 和“流于形式”的问题，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人，其诉讼权利和人格尊严在国家和社会利益面前，往往显得无足轻重，有关加强公民基本权利和自由保障的观念，不仅在公检法三机关那里没有形成，而且在普通民众中也相当薄弱。老百姓一般都只关心“坏人是否到了应有的惩罚”，至于是通过何种途径来达到这种结果的，则在所不问。如在刘涌一案中，陈兴良教授认为，“一个社会的法制文明程度并不只是表现在保护每一个好人和守法人的权利，还表现在对每一个犯罪嫌疑人和被告的合法权利的保护上。一个法治社会应保障每个人的合法权利，因为在现实生活中，我们每个人都是潜在的嫌疑人和被告。”这本是非常正确的富有远见的看法，但人们质疑：“人权是一个共性的问题，但是具体到特殊性上，刘涌的人权真比别人贵吗？对一个罪行累累、恶贯满盈的”黑道霸主“，辽宁高院在终审判决书中，除了”不能排除在侦察过程中存在逼供情况“的字样之外，并没有明确说明刘涌的人权究竟贵在哪里，这怎么能让世人信服？作为一省的高级法院，不是 ”以事实为依据、以法律为准绳“来查清办案人员究竟有没有逼供，而是凭想当然说”不能排除“，不是太”小学生“了吗”刘涌是否存在刑讯逼供，并不影响对他所犯罪行的定性和惩罚。如果真正查出来了有刑讯逼供的话，完全可以直接追究当事人的责任。换句话说，谁的责任谁负，犯不上宽恕了一个“死刑犯”，又放过了违法乱纪者。倘若这两点都不能纠正，我建议陈兴良副会长和辽宁高院最好让国家把所有刑具取消，免得“仁慈的法官”一旦遇上死刑犯就会“不能排除存在逼供情况”。“[12]普通民众通过牺牲个案中的部分正义来惩罚控方的程序违法，即让控方承担程序性法律后果的意义根本不能理解和接受。