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试论法律规范的正当性(4)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础,同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来,该法第5条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则,并体现在两条例的许多具体条款中,如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条,《规章制定程序条例》的第14条、第 15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究,广泛听取有关机关、组织和公民的意见;对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿,应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之,所谓民主性,也就是有关机关在法律规范草案通过之前,应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持;最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案,再予以通过。

  民主性作为法律规范正当性的基础,其重要功能是使公民对法律规范保持宽容,从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意,必定存在多数人意见和少数人意见之分,但由于人们有表达意见的渠道,能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中,这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此,法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制,同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。

  四、我国法律规范冲突解决办法之检讨

  (一)我国法律规范冲突形成原因

  1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定,全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规,其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作,自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于:在中央和地方存在分权背景下,地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益,政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源,而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜,必然在整体上破坏上位法建立的平衡,从而与上位法发生抵触。

  2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定:较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,……可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查,备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时,可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点:其一,享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体,司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7](p.353)其二,享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任,致使实践中“‘备而不审’现象之普遍,已成为不争的事实”。[8](p.353)其次,法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究,从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此,这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证,因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。

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