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违宪审查制度的社会和经济前提(下)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  主持人:苏老师给我们做了一个逻辑比较清晰,而且信息量比较大的讲座。至少对我自己而言,我是非常满足的。因为我是一个反违宪审查的一个人,昨天跟苏老师谈这个论坛的主题的时候,我非常想让苏老师来讲,违宪审查对宪政来讲、对当今中国的政治现实来讲是不是一个最急需的或者必需的一个选择。但是苏老师说要讲违宪审查的社会政治 条件,我就好像有一点点的希望落空了一样,没想到今天苏老师今天的讲座第一个就是我想得到的这一部分。作为主持人来讲,其实我是不该评论的,但是我实在是有一个问题想请教苏老师。因为大家知道,要逮住苏老师这样一个机会实在是太少了。所以我提一个问题:我最感兴趣的就是苏老师提到的违宪审查的功能,苏老师讲了三个功能。我觉得第一个就是他讲这个冷却集体冲突,将体制的僵局打破。这个我是比较认同的。司法审查就是像Sunstein《司法极简主义》所说的:通过一个个案、一个案子解决一个问题,不是说作一个抽象的评论,不提出一个宏大的命题,从而不引发一些宪法上的反对。所以这个我是比较认同的,而且这个其实是司法违宪审查的逻辑本身所推演出来的一个结论。但是,第二个和第三个稳定功能和调试功能,我觉得这与司法审查逻辑的本身好像没有太多的关联。更多的是一种便宜的适应。不知道苏老师能不能在这两方面多做一些解释?那好,接下来,我把话筒转给三位评议人,我们的对话正式开始。

  张千帆老师:非常感谢苏教授给我们做了一个非常全面而有精彩的讲演。苏教授是海峡两岸少见的既精通民商法,又精通公法的这样一位学者。我也非常羡慕苏教授的成就,不仅对民商法了如指掌,而且对公法也有这么深厚的功底。而且不但知道国外的和台湾地区的宪法,对大陆的宪法也有很深入的了解。他之前说对大陆了解只是十分之一,我觉得大家可以看得出他的讲座当中体现了,他对大陆宪法其实很熟悉。他今天的题目是违宪审查制度的政治和社会前提,但他讲的内容非常广泛,不仅涉及到宪政的模式,有宪政主义,还有一个政宪主义,我觉得这个词非常好。我自己没有想到,他用两个非常形象的,一个是以政领宪,一个是以宪领政,我觉得确实非常贴切。在宪政模式当中,还有不同的方式,不同的提法。有赞成司法审查的,还有不那么赞成司法审查的。司法审查当中也有不同的模式,所以眼界非常的开阔。他还谈到司法审查的功能,司法审查刚才苏教授也提到有几点非常有用的功能,这个功能里面我想苏教授没有提到这些功能里面有正的功能,可能还有消极的功能,苏教授提的主要是积极的功能。消极的功能也有,尤其是它有这些相互矛盾的功能,有时是刹车 ,有的时候是加速,你必须要保证用的合适呀。该加速的时候你踩了刹车,该刹车的时候你踩了加速,那就不行了。所以,怎么样适当的运用司法审查的功能本身当然是一门很大的学问。

  但是,我想总的来说,即使苏教授给我们分了前面这几类,但最后的结论,我如果没有理解错的话,他还是赞成有司法审查的。有司法审查,这个有,要比没有好。具体到时候怎么用,用的是否成功那是另外一回事。当然,我们对他的讲座最感兴趣的还是所谓的司法审查制度的前提。是因为我们国家目前没有司法审查制度,我们学者近几年也在谈论这个问题,为什么我们国家不能够建立起一套司法审查制度。经过几年的论证,我觉得基本上理论问题全被解决了。关于司法违宪审查制度的必要性,基本上就是苏教授指的这些功能,我们或多或少也都理解和体会到了。关于司法审查制度的可行性,它是否可以被容纳到我们现行这个宪法的框架之下,这个问题基本上也解决了。目前至少就我了解的宪法学界,主流意见是,跟我们国家的现行体制没有太大冲突。苏教授也提出对我们的宪法制度啊,理念啊,都要做一些调整,比如说我们的议行合一。这一点可能是,(因为自己的宪法制度啊,讨论的比较多。)但我们知道,我们理论上是议行合一,但实际上我们并不是议行合一制度。因为我们针对英国的内阁这个最高的制度完全是两码事。我们在理论上是要是实行人大至上的制度,其实在实践当中我们是正当至上的制度。这一点我下面要谈到。所以说,我觉得在理论上,我们已经没有太多的困难要解决,那么为什么我们还是没有这么一种司法审查制度?苏教授谈到了司法审查制度的社会和政治前提,但是就我理解,从他这个讲座来讲,他主要谈论的是社会和经济的条件。一方面是社会上要承担什么样的观念,对政治力量、政治权力的不信任。无论是对立法权也好,对于中央政府也好,还是对于别的什么什么,对多数主义规则的不信任。那么,这是一个社会前提,社会必须要有这样的意识。那么还有就是,市场经济必须要得到完善的发展,比较好的发展,这样才会在经济领域产生需求。我对这两点基本上是同意的,但是我认为,苏教授也谈到,他本来要谈的是政治前提,这个政治前提可能是我们中国目前面临的一个最大的理论困境。

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