[内容摘要]反思当代中国法治承继和发展的传统及外国法律的移植，它主要涉及三个问题，即儒家思想、封建制度和苏联社会主义法律体系的作用。传统的法律思想和制度与马克思主义的中国化，当代中国的法治和现代司法理念在面临变革、融合与嬗变的过程中，不可避免地伴随着上述三者强劲的负面历史惯性的制约。

　　[关 键 词]法治，中国，负面影响因素

　　海纳百川，有容乃大。所谓法治精神在二千多年前的中国就已存在。梁启超在《中国法理学发达史论》一书中指出：“法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。”为何法治思想盛于战国而衰于后世？梁启超认为是受名为礼治、德治，实为人治的儒学所累。对现代法治而言，笔者以为，还有封建社会“封邦建国”的政治理念与司法从属于行政的体制的延续，以及承继苏联社会主义人治化色彩浓厚的法律体系的共同作用。建立法治国家是历史的必然，对我国传统的法律思想和体系及外国法律特别是苏联社会主义法律在中国的移植进行深入反思和批判，逐成现代司法理念，将有助于具有中国特色的社会主义法律共同体的孕育和构建。本文从现代司法理念角度审视和分析中国法治进程的负面因素。

　　一、儒家思想的负面影响

　　以孔丘为创始者的儒家法律思想，是建立在以家庭为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。主张“礼治”和“德治”，也就是“人治”。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治[1].自汉“罢黜百家，独尊儒术”后，成为思想意识形态的一极，后世无非是对它进行修修补补，它独霸中国二千余年。封建思想实质上就是儒家思想，它至今仍然在现实社会中影响着中国的政治、经济、文化、教育、生活，并及于法律等各个层面。物极必反，没有了百家争鸣的局面，单一的思想模式，造就的政治法律文化——那就是专制。历史证明，人治和专制是一脉相承的。要建立现代司法理念，这种本土环境法律思想的人治化，与强调以制度、规则来约束人们的行为的法治观是格格不入的。儒家思想是建立现代司法理念的最主要的思想障碍。那就是法治观念先天不足。

　　（一）自由与平等观念的真空

　　自由与平等的价值观是法治的基石。自由主义与平等主义作为“现代”言述，是“西方”的。“现代”是针对“传统”而言的。即自由与平等的现代话语既不是西方传统里固有的，也不是中国传统里存在的。 “西方”是相对“中国”而言的，自由与平等对中国意味着：他既需要在一个与自己本土文化相异的法律文化氛围中去领承“新的”和陌生的价值观念，又需要在与本土文化的兼容中为“拿来”而创造其所必须的生存环境和空间，以便使其得以存活并有所发展。这使得自由主义与平等主义在思想界带有一种“无源之水、无本之木”的性质。儒家思想的意识形态化色彩太浓，使得思想与权力紧密地结合在一起。从而也就化解了以思想即知识介入社会生活、批评政治弊端的机会。“自古以来儒门最大的弊端是与现实权力粘合”，“儒门严于阶层之分；讲究‘定于一尊’；主张‘尊王攘夷’；掀起浓厚的权威主义的气氛” [2].这些要素无一不合于专制者的口胃，容易用作治理万民的建构框架，故而儒学能统治中国数千年。儒家的这一思想定位，无法与自由与平等主义所主张的与权力疏离，保持自由与平等的思想与个人权利不受侵害对接。相反，二者一旦相遇，冲突便是难以避免的。这种冲突，则从三个方面鲜明地体现出来：一是现代西方自由主义的基本理念个人权利与个人意志自主、保护私有财产与实行法治，必然要取代古典传统的基本理念家族权力与国家意志主导、维护特权与专制集权。二是现代西方自由主义的制度安排权力分割与制衡、宪政与有限政府，必然要取代古典传统的制度安排权力独大与个人独裁、法律压制与无限政府。三是现代西方自由主义的生活格局国家与社会、私人领域与公共领域明确划分，必然要取代古典传统的生活格局以国家代个人、以最高领袖意志代大众意志。