另外,在参议员的提名(选举)方面,没把在欧洲已成为常识的特别多数票方法明确写入草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素,就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲,现代国家实行的是政党制民主主义,因此从政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的影响就能明显表现出民主程度的差别。[19]“按比例分配的原则”能从法官的考核任免上大致真实地反映政党间力量对比关系,特别多数票表决是为了在实质上确保这一原则的重要手段。
而且,尽管草案对法官资格及阶级出身的分配没有作任何表述可能是因为将其委之于法律,但既然是要修改宪法设立宪法法院,那么还是应在宪法中将标准明确表述出来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级作特别解释,似乎认为可以与最高法院一样。但是,这也是一个非常重要的问题,因为在执行者没有改变的情况下即使减轻了负担,那种维持现状的审判也不会产生什么变化吧。要向欧洲学习,需要一种能够提高法学者比率的行动。
接下来是关于任期。虽说宪法法院为了保持司法独立而需要某种身份保障是很重要的,但另一方面,法官也需要有与时俱进的能力,所以不一定要实行法官终身制。因此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法法官实行任期制。不过,因为有八年任期届满后便不可再当选以及退休的规定,似乎又嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二年的规定呢?
总体上看来,读卖草案对任何国家在引入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法院法官问题规定得不甚明了。若是能够设立宪法法院,那么持续至今的最高法院将作出怎样的变动呢?能期待其有怎样的与现状不同的积极表现呢?从人权与和平主义方面,看不出有何具体变化。从条文和解释上看,只是继续保留了最高法院的法官,在假想着与之相同的九个人的面貌的同时试图强化其一部分权限而已。不过,如何才能寻求到能够委以违宪审查权的法官们,才正是在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前必须讨论的问题。
注释:
[①] 伊藤正己:《在法官与学者之间》,有斐阁 1993年版,第136页。
[②] 《读卖新闻》1994年11月3日。
[③] 奥平康弘:《宪法审判的可能性》,岩波书店 1995年版,第3页以下。
[④] 诸根正夫:《轻视人权的统制正当化体制构思》,《法与民主主义》二九七号(1995年版), 第26页;水岛朝穗:《混入读卖“宪法修正草案”的危险意图》,《法学研究》四八一号(1995年版),第9页。
[⑤] 大泽秀介:《最高法院与宪法法院》,载《现代社会与司法体系》,岩波书店 1997年版,第39页以下。
[⑥] 烟尻刚:《再论具体规范统制》,《法学新报》一零三卷三号(1997年版),第495-524页。
[⑦] 户波江二:《德国联邦宪法法院的现状与将来》。《法官》一零三七号(1994年版),第57页。
[⑧] 拙稿:《德国与日本的宪法审判》,《法与民主主义》二六四号(1992年版),第20页以下。
[⑨] 桶口阳一:《重读宪法判例》,日本评论社1994年版,第1页。
[⑩] P.Haberle(Hrsg),Verfassungsgerichts.barkeit,1976,S.IX……
[11] 拙稿:《意大利的宪法审判》。载《现代违宪审查论》(党道丰治古稀纪念),法律文化社1996年版,第219页。
[12] 卡培雷狄:《现代宪法审判论》,谷口安平、佐藤幸治译,有斐阁 1974年版,第84—85页。
[13] 关于混合型违宪审查制度参照阿部照哉编:《新宪法教室》,有斐阁1997年版。
[14] 参照松本和彦:《司法法院、还是宪法法院》,大阪学院通信二八卷一号1997年版,第94页以下。
[15] 芦部信喜:《宪法诉讼理论》,有斐阁1973年版,第18页。
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